Sentencia CIVIL Nº 737/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1588/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0103469
Recurso de Apelación 1588/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 499/2016
APELANTE: Dña. Eugenia
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
APELADO: D. Victorino
PROCURADOR: D. FERNANDO GALA ESCRIBANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 499/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Eugenia , representada por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz
Cornago.
De la otra, como apelado, don Victorino , representado por el Procurador don Fernando Gala Escribano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Victorino , representado por el Procurador D. Fernando Gala Escribano contra Dª Eugenia representada por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Ortiz Cornago, se acuerda sin pronunciamiento en costas modificar el régimen de comunicación paterno-filial fijado en la sentencia de modificación de medidas del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de 18 de diciembre de 2013 en los extremos siguientes: D. Victorino tendrá a sus hijos en su compañía fines de semana alternos, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de navidad, semana santa y verano.

Los fines de semana alternos se organizarán de la siguiente forma: desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, uno de ellos lo pasarán los hijos Mónica y Alberto en Pontevedra, lugar de residencia del padre, debiendo ser la madre la que se encargue del traslado de los hijos al domicilio del padre en Pontevedra y recogerlos en dicho domicilio para su regreso a Madrid, bien personalmente bien empleando un medio de transporte que disponga de servicio de acompañante para menores de edad. Respecto del otro fin de semana alterno, será el padre el que deba de recoger a los hijos en el domicilio de la madre en Madrid y reintegrarlos a dicho domicilio al término del período de visitas. El traslado de los menores de Madrid a Pontevedra y de Pontevedra a Madrid se efectuará personalmente por los progenitores o a través de un medio de transporte que disponga de servicio de acompañante, en cuyo caso el progenitor deberá dejar a los niños con el acompañante en la puerta del embarque correspondiente y recogerlos de igual modo.

Se mantiene el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio de fecha 13 de octubre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Pontevedra.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eugenia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Victorino y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Eugenia demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de abril de 2017, que estima en parte la demanda de modificación de medidas, y acuerda modificar el régimen de estancias y visitas de los dos menores con el padre de los fines de semana alternos, acordando que uno el padre tendrá a sus hijos en su compañía desde el sábado a la 10h al domingo a las 20h, acordando que la madre se encargue del traslado entregara y recogerá a los menores del domicilio del padre en Pontevedra, bien personalmente o empleando un medio de transporte que disponga de servicio de acompañante para menores de edad; y el padre los recogerá y entregara del domicilio materno en el fin de semana que se desarrolla en Madrid; y en todo caso el traslado de los menores de Madrid a Pontevedra y viceversa se efectuara personalmente o empleando un medio de transporte que disponga de servicio de acompañante para menores de edad, de este modo el progenitor deberá dejar a los niños con el acompañante en la puerta de embarque y recogerlos del mismo modo. Se mantiene la pensión de alimentos con cargo al padre para los dos hijos menores, sin pronunciamiento en costas en la instancia.

En el recurso se alega como motivo primero del recurso, infracción del principio del interés del menor; segundo, error en la valoración de la prueba, por inadecuada valoración y aplicación de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas interesada por el padre, y condenar en costas al actor en primera y segunda instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, considera la sentencia conforme a derecho, tanto desde la aplicación de los preceptos normativos, como de la valoración de la prueba, y de la doctrina legal que los interpreta e interesa que se confirmen las medidas acordadas en sentencia.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Se discute en el recurso que no se han modificado las circunstancias existentes, como se exigen en la legislación y jurisprudencia, por lo que no deberían de modificarse las medidas.

En el presente supuestos los hijos menores Mónica y Alberto , nacidos el NUM000 -2006 y NUM001 -2009, tienen en la actualidad 11 y 8 años; el 31 de octubre de 2010 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo aprobando el convenio regulador de 14-9-2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en aquel momento todos vivían en Pontevedra; posteriormente el 18 de diciembre de 2013, se dictó la sentencia de modificación de medidas aprobando el acuerdo alcanzado por las partes adaptando las visitas a la nueva situación familiar y fijando un fin de semana alterno en el lugar de residencia del padre y otro en Madrid; han existido discrepancias y disfunciones en la ejecución del régimen de visitas., dando lugar a un auto de fecha 6 de agosto de 2014 (jurisdicción Voluntaria nº 472/2014) aprobando una transacción acordando la intervención del punto de Encuentro Familiar; posteriormente por Auto de ejecución de 22 de junio de 2015, cesó la intervención del PEF; en el presente procedimiento de modificación de medidas se solicita fundamentalmente un reparto en los gastos y desplazamientos de los padres.

Siguiendo la sentencia del TS de mayo de 2014, y la doctrina acordada la sentencia de 2619 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014, insiste sobre la organización de las entregas y recogidas de menores cuyos progenitores viven en distintas localidades, así como sobre el reparto de las cargas y costes de trabajo, reiterada entre otras en la STS 31-3-2016, 'A tal fin entiende como principios a que debe ajustarse la decisión: (i) el interés del menor, art. 39 CE y art. 92 CC; (ii) el reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 CC. Para ello se establece un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

El prioritario, y así lo recoge la sentencia recurrida, es el deseable acuerdo de las partes, en tanto no se viole el interés del menor.

El subsidiario lo prevé también la sentencia recurrida, pero, sin embargo, procede acceder, en interés del menor, conciliándolo con el del progenitor no custodio alejado de él, a la solicitud de éste en el sentido de que sea la madre quien traiga al menor al domicilio del padre al iniciar los periodos vacacionales o los viernes de los fines de semana que le corresponde estar con el padre, y sería éste quien le llevase de vuelta el lunes mientras el menor no se encuentre en periodo escolar obligatorio, y el domingo a las 20:00 horas cuando comience la escolaridad obligatoria'.

El padre alega, en síntesis, tanto en la demanda como en la oposición al recurso que ha tenido otra hija, que siguen viviendo en Pontevedra con su nueva familia, siendo dos los hijos menores, que los desplazamientos con la nueva familia son costosos, o suponen dos viajes, que en visitas a Madrid no ha visto a los menores; la madre insiste en que no se han modificado las circunstancias, los padres han sabido hasta ahora siempre llegar acuerdos en las medidas de sus hijos solventando las diferencias que han existido; la jurisprudencia con fecha posterior al acuerdo de 2013, sienta doctrina sobre la organización de las entregas y recogidas de menores cuyos progenitores viven en distintas localidades, así como sobre el reparto de las cargas y costes de trabajo. Valoradas todos estos hechos acreditados, buscando siempre el interés de los hijos menores de edad, de tan solo 11 y 8 años, existiendo obligación por parte de los progenitores y de todos los operadores jurídicos de procurarles y facilitarles una relación regular y continuada con los dos progenitores, se considera por esta Sala que a falta de otro acuerdo entre las partes, que sería deseable, máxime en progenitores que siempre lo han sabido alcanzar, se debe de confirmar la sentencia recurrida, que mantiene uno de los fines de semana alternos en Pontevedra, repartiendo las obligaciones de atención a los menores y las cargas económicas, y el otro en Madrid. En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Interés de los menores.

El art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Examinadas las actuaciones se puede afirmar que las decisiones adoptadas en la instancia ha tenido en cuenta el interés del menor y ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados. El interés de los menores se halla protegido y se comprueba que el padre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la parentalidad positiva en relación con el régimen de visitas y estancias.

La sentencia impugnada da respuesta concreta a la solicitud de que se reparta y se hagan cargo los dos progenitores de todos los gastos de desplazamiento de los hijos a Pontevedra, estando a la regla de carácter general admitida por la jurisprudencia de que deben de ser abonados por ambos padres.

Tanto las distintas compañías aéreas, como Renfe, se ocupan de la gestión de viajes de niños sin acompañante está prevista para menores variando solo la edad mínima de poder utilizar este servicio, la media es la de los seis años, es un servicio de custodia y traslado de los menores para que lleguen a su destino con seguridad, viajando en clase preferente en trayectos directos y solo en determinadas recorridos, que se pueden consultar en la página web respectivamente, y condicionado a unos mínimos requisitos, como antelación en la compra de los billetes, tiempo de presentación en la estación y necesidad de acreditarse de la persona que lo lleva o recoge. Que los menores puedan viajar solos, es un problema ya resuelto por numerosa jurisprudencia, la entrega y recogida de los menores se realizará por la madre o algún familiar debidamente autorizado por ésta, hasta que aquellos puedan viajar solos. De hecho, son servicios muy demandados, sin duda por la influencia de la nueva organización familiar existente, donde o por problemas laborales o por situaciones de crisis familiar, o para visitar a otros familiares, cada vez se desplazan más menores entre distintas ciudades de nuestra geografía, para disfrutar del régimen de visitas y estancias con cualquiera de los progenitores o con otros familiares. Hay que tener en cuenta que Pontevedra, no solo tiene al aeropuerto de DIRECCION001 muy cercano, sino que, también tiene DIRECCION000 y A Coruña, luego es difícil que no exista una combinación que permita cumplir con la debida flexibilidad los horarios que se han establecido.

Examinadas las actuaciones, oídas las partes, visionado el acto de la vistas, sin solución de continuidad, la prueba documental obrante, se ha de concluir que la modificación de la medida relativa al régimen de visitas es beneficiosa para los hijos menores, acorde con la doctrina del Pleno del TS, y teniendo en cuenta que no se acredita ni falta de interés del padre, ni siquiera se llega a dudar que beneficie a los menores, máxime siendo escasas las visitas acordadas precisamente por la distancia entre las ciudades.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Costas Aun desestimando el recurso formulado por la representación de doña Eugenia , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Eugenia , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 85 de Madrid, en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 499/2016, entre dicha litigante y don Victorino , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1588 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe