Sentencia CIVIL Nº 737/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1322/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 835/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1322/2017.
SENTENCIA Nº 737/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la Ciudad de Málaga, a trece de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 835 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Paula , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
María de Carmen Saborido Díaz y defendida por el Letrado don Manual Pérez-Bryan Gómez, frente a Don
Avelino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Medina Godino
y defendido por el Letrado Don José Luis García-Rosel Díaz; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 , en el Juicio de Divorcio N.º 835/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por doña Paula , representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. Saborido Díaz, frente a don Avelino representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Medina, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Paula y Avelino celebrado en Málaga el día 13 de Octubre de 1990 con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución.

Asimismo, decreto como medidas definitivas las adoptadas en el Auto de Medidas Provisionales nº 835.012016 de 20 de Diciembre de 2016, nº 498/2016 dictado en los Autos de Medidas Provisionales nº 835.01/2016, aclarado por Auto de 17 de Marzo de 2017, ratificándose las mismas en todo su contenido, elevándose a definitivas.

Las medidas definitivas adoptadas entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte actora la sentencia dictada en primera instancia, en lo relativo a la desestimación del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, en cuantía de 250 € mensuales por un plazo de dos años o, en pago único, que solicita sea acordada en esta alzada, manifestando su discrepancia con el pronunciamiento que estima que no hubo quebranto económico en el momento del divorcio, por considerar dicha parte que ha quedado acreditado con toda la documental aportada con la demanda, la gran pérdida económica experimentada por la actora al momento de la ruptura matrimonial o divorcio, como se desprende de los documentos 13 y 14, que sirven para fundar la cuantía de la pensión de alimentos por no considerar probada la situación de desempleado que se alega de contrario, siendo que en el momento de la crisis matrimonial en febrero de 2016, dejaron de producirse numerosos ingresos de cheques y pagarés fruto de la actividad empresarial del demandado en la cuenta corriente conjunta en la que ambos percibían sus ingresos y domiciliaban los pagos, tanto comunes del matrimonio, como de la actividad empresarial del demandado, como cuota de autónomo o los impuestos, estimándose injustificada la bajada de ingresos en la misma cuenta, sobre todo cuando el demandado entre el 15 de febrero y el 30 de marzo de 2016, realizó distintas retiradas de efectivo y traspasó a una cuenta corriente a su nombre por importes superiores a 7000 €, dejando la cuenta conjunta con 26,40 € de saldo, apropiándose incluso de cantidades pertenecientes a la actora, a la que dejó en una situación absolutamente precaria; estimando por ello que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 97 CC . Considera igualmente la parte actora en el recurso de apelación que existe un error en la valoración de la prueba documental relativa a la vida laboral y contrato de trabajo, documentos 8 y 9, y nómina de abril de 2016 (doc. 9), que llevan a considerar que no existe desequilibrio económico en la actora al momento de solicitar el divorcio, por considerarse que desde 1990 viene trabajando de forma regular, hasta febrero de 2017, estimándose en la instancia que ha llevado una vida laboral ininterrumpida durante su matrimonio, cuando del análisis de la documental aportada se deduce que: (i) de octubre de 1990 a noviembre de 1999, en que es dada de alta en el régimen general de la empresa del demandado, se dedicó en exclusiva al cuidado de su familia y a sus tres hijos; (ii) ha contribuido a la empresa y actividad de su ex marido, como consta en su vida laboral, habiendo estado cotizando 365 días, hasta que la empresa se vendió frente a terceros en junio de 2003, para lo cual se realizó en septiembre de 2003 escritura de separación de bienes sin que se realizara liquidación de la sociedad de gananciales entre los cónyuges, mal aconsejada y de mala fe por parte del demandado; (iii) que desde entonces y hasta la fecha, los trabajos desempeñados han sido temporales, como los realizados para las campañas de Navidad de octubre a diciembre en los años 2008, 2009, 2010,2 2'13 y 2014; (iv) que los períodos en otras empresas han sido a tiempo parcial para conciliar la jornada laboral con su dedicación a la familia, dado que el padre de los hijos por su condición de autónomo y disponibilidad de horario no podía compaginar su trabajo con la educación de los mismos en la misma medida y disponibilidad. Por último, se alega en el recurso que han ocurrido hechos sobrevenidos con posterioridad a la vista oral, acordando documental, que estima demuestra que desde el momento de la demanda de divorcio, la actora quedó en una situación de desequilibrio económico, pues desde febrero de 2016, pese a estar trabajando hasta marzo de 2016, con su exiguo salario y debiendo hacer frente a los gastos comunes, debió desistir de llevar a su hijo al psicólogo, desprendiéndose de los documentos aportados la desigualdad económica entre cónyuges, así como su edad y estado de salud actual, estando tratándose de un melanoma maligno, situación que es muy distinta a la de su ex esposo, que se encuentra trabajando con contrato fijo en empresas de reformas y construcción, mientras que la demandada, con 50 años, mujer con cáncer de piel, sólo desarrollaron trabajos de índole comercial, estando desaconsejado realizar actividades al aire libre por tiempo prolongado sin protección.

El demandado impugna en el recurso el pronunciamiento que, al ratificar las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales, acuerda a su cargo una pensión de alimentos a favor del hijo menor común de 350 € mensuales, no siendo cierto que el mismo pretenda reducir la cuantía de la pensión alimentos a 50 € mensuales, quedando la hija ya mayor de edad, Candelaria , viviendo con el padre, careciendo de recursos propios, habiendo reconocido la madre que no le presta ayuda económica alguna, discrepando de la afirmación de la sentencia apelada conforme a la cual el demandado tiene unos ingresos anuales de 36.077,95 € o bien 3.006, 41 € mensuales, que deduce de la casilla 92 de la declaración del IRPF del ejercicio 2015, que se corresponde con los ingresos brutos, que no son equiparables al concepto de rendimientos, que es la cantidad que figura en la casilla 118, que refleja un importe de 5.132,46 €, por lo que es palmario el error en la valoración de la prueba y, si se quiere considerar el total del rendimiento neto obtenido, habría que sumarle las rentas procedentes del inmueble privativo que tenía alquilado, que ascendieron a 6.600 €, lo que suponen la cantidad de 11.732 €, sumando estos mismos parámetros para el ejercicio 2014, la cantidad de 14.728,75 €. En cuanto al hecho de el demandado cesara como autónomo tras la interposición de la demanda de divorcio, que se hace constar en el auto de medidas provisionales, parece encerrar un reproche sutil, cuando el hecho no es más que la consecuencia final de la desaparición del negocio de carnicería en el que prestaba sus servicios, como la esposa perfectamente conoce, habiendo tenido el esposo que buscar otro empleo y, siendo cierto que procedió a cancelar un préstamo para financiar un automóvil en octubre de 2015, a continuación de la misma operación, tuvo lugar el próximo préstamo para el nuevo vehículo, como consta documentado y, si bien en el auto se reconoce haber tenido en cuenta las tablas orientadoras, se ha trasladado para su aplicación un dato erróneo en cuanto a los ingresos netos, sin haber tenido tampoco cuenta que la hija mayor Candelaria convive con el padre y, si se tienen en cuenta los datos reales de ingresos del demandado, la cantidad conforme a las tablas orientadoras ascendería a 183 € y, de hecho, el Ministerio Fiscal en un el acto de la vista solicitó una pensión de alimentos de 220 € mensuales, encontrándose trabajando actualmente el demandado con una nómina mensual de 1.200 € al mes, desde marzo de 2017 y, si se trasladara dicha cuantía para el cálculo conforme a las tablas orientadoras, daría una pensión de 212 € mensuales, y teniendo en cuenta los gastos que pretendía la actora se incluyeran en la pensión alimentos, estrictamente estaba pidiendo la cantidad de 267 € por cada hijo, siendo erróneos los cálculos de la juzgadora de instancia. Asimismo, se alega infracción del artículo 146 CC aduciendo que no pudo aportarr la declaración del IRPF 2016 porque aún no había sido formulada, no tratándose de una omisión voluntaria como se dice en la sentencia, habiendo aportado las declaraciones de 2014 y 2015, discrepando de la interpretación que se hace de los ingresos en la cuenta común, partiendo en todo caso del error de considerar que el apelante percibía más de 3000 € mensuales.



SEGUNDO.- En el presente caso, se impugna por ambos partes la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo, por estimar que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a la capacidad económica de ambos y al desequilibrio que a la actora le causa el divorcio. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso de la parte actora, la controversia planteada en el recurso se refiere a la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, que se desestima en la instancia. Para resolver el recurso, debemos analizar si ha habido infracción del art. 97 CC , que configura la pensión compensatoria como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , que el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de fijación de pensión compensatoria alguna, argumentando que, en el caso enjuiciado, del conjunto de pruebas practicadas, consistentes en informe de vida laboral de ambas partes, documental tributaria de ambas partes y nóminas salariales de actora de octubre, noviembre y diciembre de 2016 de 'Iluminaciones Morales, S.L., así como del conjunto de manifestaciones vertidas por ambas partes en el acto de la vista, no se considera acreditado el desequilibrio que dicha parte alega, sin que las pruebas aportadas en relación con la capacidad económica de las partes acrediten la concurrencia de los requisitos expuestos ni las alegaciones efectuadas permitan estimar la presencia de un desequilibrio económico, pues la situación económica de ambos litigantes tras la ruptura marital es muy similar en cuanto a su indeterminación, pues no se ha conseguido acreditar la concreta capacidad económica de ambos contendientes siendo a ambos achacable una conducta de opacidad probatoria en dicho extremo que impide estimar la demanda en cuanto a dicho punto, pues además de ello, el matrimonio no ha supuesto para la esposa merma de su capacidad y expectativas laborales pues, ha estado trabajando durante el matrimonio, como con carácter anterior a contraer matrimonio venía sucediendo desde el 18-10-1987 y en la actualidad trabaja, no teniendo impedimento de tipo alguno que le impida la actividad laboral, ni siquiera la dedicación a los hijos que gozan ya desde hace años ya de una edad que permite que la madre tenga plena disponibilidad horaria para insertarse en el mercado de trabajo, pues efectivamente con independencia del mayor o menor tiempo que haya dedicado al trabajo y de las razones o motivos de ello y las posturas mantenidas por las partes sobre el particular, lo cierto y verdad es que la demandante durante el matrimonio estuvo trabajando haciéndolo durante los años 1990,1999, 200, 2001, 2002, 2003, 2004, 2008, y así hasta la fecha actual, cuanto ya habían nacido los tres, lo cual denota su capacidad de acceso al mercado laboral y su posibilidad de hacerlo, y de hecho consta reconocido en las actuaciones, que esta capacidad continua en la actualidad, y que de hecho ha estado trabajando hasta fecha reciente (febrero de 2017) y del contenido de la vida laboral de la actora se desprende que viene estando empleada con carácter regular desde 2008 a fecha actual, sin que la dedicación a la familia haya sido su actividad principal y exclusiva, pues tal y como manifestó la actora en el acto de la vista oral su dedicación a ésta venía determinada y delimitada por el concreto horario laboral que tenía, por tanto, compatibilizó trabajo y atención a la familia, al igual que el demandante, asimismo en situación de empleo activo durante el matrimonio.

No estimamos que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, pues no estimamos acreditado el desequilibrio económico que la parte actora alega, cuya transitoriedad la misma reconoce, al establecer un límite temporal de dos años a la pensión reclamada, debiendo tenerse en cuenta que durante el matrimonio, y aún cuando pueda haber años en que la esposa no trabajara, la misma estuvo trabajando como también lo estaba a la fecha de la ruptura, sin que tampoco le haga merecedora de la pensión compensatoria el hecho de que pudiera haber sido contratada para la empresa del marido durante un año, como tampoco lo es el hecho de que pueda percibir ingresos inferiores a los del marido, ni tampoco la enfermedad que padece, que no consta que le imposibilita para desempeñar una actividad laboral. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, debiendo tenerse en cuenta que no estamos ante un mecanismo igualatorio de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011 ), como parece pretenderse en el recurso.

Como reitera la STS 17 de mayo de 2013 , la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos (lo que no se estima acreditado), no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 de diciembre 2012 ).



CUARTO.- Se impugna por el demandado la cuantía de la pensión alimentos establecida a su cargo y a favor del hijo menor cuya custodia ha sido atribuida a la madre, por importe de 150 € mensuales, estimando que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos del mismo, considerando que la cuantía no es proporcional a dichos ingresos. El error en la apreciación probatoria que se alega va referido a la cuantía de los ingresos del mismo, que se tienen en cuenta en el auto de medidas provisionales y la posterior sentencia, para fijar dicha cuantía, ya que para ello se toman en consideración los ingresos brutos, en lugar de los netos, además de que posteriormente el apelante tras la baja como autónomo, se encuentra trabajando percibiendo unos ingresos de 1200 €. En la sentencia apelada se argumenta para fijar la cuantía de la pensión de alimentos en los siguientes términos: 'Así, centra el demandado sus alegaciones en la exigua capacidad económica con base a la documental aportada en la contestación a la demanda, relativa a pagos fraccionados de IRPF modelos 130 y 303 relativos al año 2015, con omisión por parte del demandado del modelo 100 correspondiente a las declaraciones tributarias de IRPF de 2015 y 2016, cuya aportación le era obligada y sin embargo ha sido omitida, siendo la documental tributaria aportada por el demandado incompleta y por tanto irrelevante en cuanto a los pretendidos efectos buscados por el demandado, pues omite este, sin duda en pos de su pretensión, toda cita o referencia a los datos contenidos en la declaración de IRPF de 2014, modelo 100 donde constan un total de ingresos anuales por el demandado ascendientes a la cantidad de 46658#54 euros anuales, computándose en dicho documento tanto los ingresos procedentes de rendimientos de trabajo como los procedentes de explotación y de rendimientos de capital mobiliario e inmobiliario, datos de singular importancia que habida cuenta la parcialidad de la documental aportada por el demandado en el acto de la vista oral de los presentes Autos no es posible determinar, siendo manifiesta la opacidad probatoria del demandado en aras de una clara búsqueda de indeterminación de su real capacidad económica y ello con el fin de lograr la estimación de su pretensión de reducción de la pensión alimenticia. Siendo relevante resaltar que al tiempo del dictado del Auto de Medidas Provisionales el demandado se encontraba en situación de desempleo (habiendo cesado como Autonómo en Junio de 2016, inmediatamente después del traslado del escrito de demanda) y en la actualidad, sin embargo se encuentra en empleo activo obteniendo según la exigua documental aportada consistente en dos nóminas salariales correspondientes a los meses de Marzo y Abril de 2017, unos ingresos mensuales ascendientes al total de 1200 euros mensuales, con lo que, con independencia de la inexistencia de baja o cierre de actividad de la empresaria y negocio del ramo de carpintería a que el actor se dedicaba dentro del epígrafe 463 del IAE, pues en relación a la empresa ' DIRECCION000 ' no consta cese de actividad siendo posible presumir la existencia de rendimientos e ingresos económicos procedentes de dicho negocio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 386 de la LEC , resulta clarificador el contenido de los extractos bancarios correspondientes a la cuenta corriente bancaria de titularidad conjunta con la demandante, en la que se observan ingresos durante el año 2015 y 2016 cuyas cuantías oscilan desde los 980 euros hasta 4312 euros por virtud de ' DIRECCION001 ' realizada en el 1/9/2015, siendo llamativo que no es sino a partir de Febrero de 2016, instaurada ya la crisis matrimonial que culminó con la presentación de la demanda de divorcio cuando dejan de producirse los ingresos procedentes de la entidad ' DIRECCION002 ' así como que de igual modo desaparecen los numerosos ingresos y cobros de cheques y pagarés como el que consta datado el 30/11/2015 a favor del demandado, pues afirmado por el actor dicho hecho y cobro, como por otra parte se acredita por la documental aportada con la demanda, n o impugnada por el demandado, a favor del Sr. Avelino , este no ha puesto en solfa dichos cobros e ingresos por virtud de pagarés, cheques y numerosas transferencias de la entidad ' DIRECCION002 ' así como alguna otra procedente de distinta mercantil a su favor, por lo que ha de producir prueba plena dicha afirmación y documental de conformidad a lo dispuesto en el artículo 319 y 326 de la LEC , y por tanto, no sólo por los Razonamientos Jurídicos contenidos en el Auto de Medidas Provisionales, sino por lo aquí expuesto, procede confirmar el importe de la pensión alimenticia fijada en la resolución de 20-12-2016. Sin que la más documental aportada en el acto de la vista por el demandado presente virtualidad ni eficacia alguna y ello por cuanto que la misma ha sido aportada de forma parcial e incompleta, ya que en cuanto al documento relativo al contrato de financiación para adquisición de vehículo el mismo, tal y como consta en el propio documento está integrado por 7 hojas de las que el demandado tan sólo aporta una de ellas, por lo que no puede producir efecto enervatorio alguno, al igual que sucede con el documento consistente en factura proforma en la que consta sello de la entidad DIRECCION003 pues dicho documento, al igual que al anterior también ha sido aportado de forma incompleta al estar integrado por 3 hojas y no ser aportada más que una de ellas, en cualquier caso y en relación al referido préstamo dichos documentos, de naturaleza privada en modo alguno pueden desvirtuar lo contenido en la nota registral consistente en documental del Registro de VBMAP( oficio del Juzgado), el hecho de haber procedido a cancelar un préstamo personal de financiación de automóvil en octubre de 2015 y haber contraído nuevo préstamo personal para la adquisición de nuevo vehículo en 2016, sin que en ningún caso el certificado emitido por la entidad Banco de Santander concrete ni identifique de forma precisa y completa la concreta operación a que va referido dicho documento (operación bancaria de cancelación de préstamo por importe aproximado de 4804#56 euros en 2310-2015, no consta referenciado ni identificado el concreto préstamo u operación bancaria crediticia cancelada por dicha amortización en efectivo del demandado ni el objeto del préstamo que por dicho ingreso se cancelaba y liquidaba). Además de ello, de la más documental aportada en el acto de la vista no resulta sino la incongruencia e inverosimilitud de las manifestaciones del demandado en cuanto a sus ingresos netos correspondientes al año 2015, cifrados en 5576#26 euros anuales, pues su prorrateo en 12 meses determina que el actor percibió por su actividad empresarial de forma mensual la exigua cantidad de 458#33 euros, cantidad con la que el actor debería hacer frente a los gastos ordinarios de vivienda, alimentación, vestido, etc, y demás ordinarios que dado por el demandado se afirma haber asumido la alimentación, habitación y vestido de la hija mayor Candelaria , no resultan creíbles, máxime teniendo en cuenta los datos obrantes en el extracto bancario no impugnado por el demandado, De igual modo, tan exigua capacidad económica resulta contraria al hecho de haber suscrito un préstamo personal para adquisición de vehículo por importe total de 19626 euros, al 8#95 % con un plazo de 7 años para su amortización total, lo que implica una cuota mensual de 353 euros mensuales, dejando así tan sólo 105 euros mensuales al demandado para cubrir sus necesidades ordinarias, así como cualesquiera gastos extra, junto con los derivados del sostenimiento y mantenimiento del vehículo adquirido, gastos de luz, gas, agua, etc, correspondientes a la vivienda que comparte con su actual pareja sita en Campanillas. Además de ello, el hecho de estar en la actualidad empleado y percibiendo ingresos, en oposición a la situación de desempleo afirmada al tiempo del dictado del Auto de Medidas Provisionales no supone sino una mejoría clara y notoria respecto de la oscura y ambigua situación económica del demandado, no clarificada ni precisada en modo alguno, y por tanto, dado que de igual modo no se acredita ni justifica siquiera mínimamente la desproporcionada y elevadísima disminución de los ingresos del actor según la documental tributaria parcialmente aportada, no cabe sino fijar de forma definitiva el importe de 350 euros mensuales como cuantía de la pensión alimenticia a favor del menor establecida en el Auto de Medidas Provisionales de 20-12-2016, siendo que por último, y en relación a los ingresos de la demandada, no cabe sino rec ordar al demandado que los ingresos a valorar para la determinación del importe de la pensión alimenticia son los correspondientes al progenitor no custodio, sin que la desviación indicada en relación al progenitor custodio sea relevante y sin que las Tablas Orientadoras del CGPJ tengan más que tal consideración, orientadora, sin que suponga en ningún caso criterio legal imperativo para el órgano judicial sino únicamente una herramienta más de valoración en cuanto a la determinación del concreto importe de la pensión por alimentos (en tal sentido, SAP de la Audiencia Provincial de Málaga, secc 6ª de 21-5-2014 y 26-6-2014).' Considera esta Sala que en la anterior valoración probatoria no se incurre en error, aún cuando pueda ser cierto que a la fecha de la vista no se había formulado la declaración del IRPF del año 2016, lo que no obsta para que de la documental aportada, que efectivamente pudo ser más amplia, se desprendan unos ingresos de demandado superiores a los que el mismo presenta como rendimientos netos según dichas declaraciones, además de que dada su cualificación y experiencia profesional en el sector de la carpintería, puede obtener ingresos superiores, que le permitan subvenir a la pensión de alimentos establecida en la cantidad de 350 € mensuales, sin que a ello obste el hecho de que la hija mayor pero dependiente económicamente, pueda convivir con el mismo, porque para ello, debió interesar una pensión de alimentos a cargo de la actora, lo que no se hizo durante el procedimiento, sin que quepa reducir por solo dicho motivo la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, debiéndose valorar no sólo las declaraciones tributarias, sino también los movimientos de la cuenta común, hasta el momento de la ruptura, que constituyen indicios de ingresos superiores que contradicen la precariedad económica con la que el demandado pretende presentarse, por lo que estimamos que igualmente ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.



QUINTO.- Desestimados los recursos de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a ambos apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recurso de apelación formulados por las representaciones procesal de Doña Paula y Don Avelino , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga de fecha 9 de mayo de 2017 , dictada en los autos de de Juicio de Divorcio número 835/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a ambos apelantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.