Sentencia CIVIL Nº 737/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 301/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 301/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 252/2017

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A nº 737

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 23 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 301/2019, en los autos de juicio ordinario nº 252/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, seguidos en virtud de demanda de doña Berta y don Carlos José, representado por la procuradora Dª Mª Ángeles Alcántara Gutiérrez y defendido por el letrado don José Salto Masats; contra BANCO BILCAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez y defendido por el letrado don Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alcántara Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Berta y Don Carlos José, contra la entidad BBVA, con expresa condena en costas a la actora. '.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', ysiendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor o de ambos contratantes la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación. Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo.

No se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la mención en la escritura de la existencia del límite a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con tiempo suficiente, no constando fecha de la oferta vinculante proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por no incumplirse por el empresario los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

No es aplicable normativa alguna en materia de procedimiento administrativo, ni cabe apreciar aquí prescripción, máxime cuando estamos ante una nulidad de pleno derecho.

No debemos estimar improcedente el recalculo reclamado, que estimó procedente la STS de 29 de abril de 2015, ajustándose a ella la petición de la actora, debiendo únicamente estimar respecto de la STS mencionada, superada la limitación del efecto retroactivo establecido en ella, debiendo en consecuencia fijarse ejecución la cantidad a restituir, teniendo en cuenta además que la jurisprudencia, STS de 17 de abril de 2015, de 16 de enero de 2012, 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de noviembre 2013, ha mitigado los efectos de la interpretación literal de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC. La indeterminación de la cuantía tampoco permite por tanto desestimar la demanda, quedando resuelta su determinación en la audiencia previa, sin plantearse nada al respecto en la segunda instancia.

SEGUNDO:Estimada íntegramente la demanda, y el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Berta y D. Carlos José, contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Santa Fe en los autos 252/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por Dª. Berta y D. Carlos José, , frente a BBVA SA, declarando en definitiva la nulidad de la cláusula que establece límites a la variación del tipo de interés, en la escritura de préstamo hipotecario, de 10 de octubre de 2008, condenando a la demandada a restituir lo pagado en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, más el intereses legal con anterioridad a mayo de 2013, recalculando el importe abonado desde la fecha indicada más intereses legales; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.