Sentencia CIVIL Nº 737/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 25/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000025/2021

K

SENTENCIA Nº 737/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSROSA MARIA ANDRES CUENCA ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ CRISTINA MARTINEZ MEDRANO

En Valencia, a 08-06-2021.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000025/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000131/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a GEODIS RT SPAIN SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA HERRERO GIL, y de otra, como apelados a MERCADONA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA BORRAS BOLDOVA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GEODIS RT SPAIN SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020, contiene el siguiente FALLO:'Desestimo la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GEODIS RT SPAIN SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia con fecha 30 de septiembre de 2020 desestimó íntegramente la demanda instada por la representación de GEODIS RT SPAIN SA contra MERCADONA, con imposición de costas a la parte demandante.

La demandante solicitó en su día la condena a la parte demandada al pago de 8.036,76 euros, con los intereses correspondientes, que le habían sido, según exponía, indebida y unilateralmente compensados por esta, por la pérdida de determinadas mercancías que finalmente habían sido recuperadas en buen estado, cuya recepción no admitió la demandada, descontando aquella suma de las facturas pendientes de pago a la demandante e invocando distintas facultades previstas en el contrato, que vinculaba a las partes, para el supuesto de siniestro o subcontratación prohibida.

La sentencia de instancia consideró que, si bien la mercancía no se perdió en forma definitiva, estuvo una semana en paradero desconocido, por lo que la cuestión no debía enfocarse desde el punto de vista del estado que los productos presentaban externamente, sino de que se trataba de 'cerveza destinada al consumo humano y que, nueve días después de la carga, recuperadas tras su abandono en un almacén, en condiciones de transporte y custodia ignoradas, sin garantías sobre su estado de conservación y con pérdida de su trazabilidad, circunstancia que solo es imputable a la actora',pues la responsabilidad corresponde a la parte demandante, en general, y solo puede exonerarse con acreditación de su diligencia, y que, en este caso, la conducta de la actora debe ser calificada de culposa, con grado asimilable al dolo, ya que, pese a negar la sentencia expresamente que concurra prohibición de subontratación por parte de la demandada (como, por otra parte, es usual en materia de transporte) ello no puede comportar que se lleve a cabo sin las menores garantías, ni, desde luego, exima de las obligaciones inherentes al transportista, tal y como reseña en el contrato. Por ello, al confiarse en el gestor de una bolsa de cargas (TIMOCOM), no facultado especialmente para velar por la selección y fiscalización de la idoneidad de la transportista, ello provocó, por negligencia (equivalente al dolo), la estafa que culminó con la desaparición de la mercancía, que estuvo no localizada durante los días que mediaron desde la denuncia hasta que fueron encontradas, en un almacén, por la policía. En definitiva, considera que'la compensación se realizó correctamente, que la pérdida de la mercancía fue total, y que la demandada usó razonablemente de las facultades de autoliquidación' (fundamento jurídico tercero, 15)contenidas en la cláusula undécima del contrato, de forma que desestimó la demanda, sin perjuicio de las acciones que la actora pueda eventualmente entablar contra terceros.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte demandante que alegó, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1.- Incongruencia extra petita, error en la valoración de la prueba, de la norma y de la Doctrina de esta Sala. Necesidad de reconvención para que opere la supuesta compensación judicial.-

Afirma la parte recurrente que se concede en la sentencia de instancia algo no solicitado, porque se pronuncia sobre una inexistente petición de condena, no deducida por vía reconvencional. Afirma que estamos en el marco de reclamación de importes generados por decenas de expediciones realizadas a la demandada, mediante transportes que resultaron exitosos, cuya pertinencia se reconoce en tanto se pretende compensarlos, aunque sea indebidamente. No era un crédito por la misma cuantía que el de la actora, no cumplía los requisitos del artículo 1196CC (porque no era líquido, al no consistir en una cantidad de dinero, sino en una hipotética contaminación de la mercancía provocada por pérdida de la trazabilidad) por lo que no se ha cuantificado el daño. La demandada recibió unas mercancías que han desaparecido, sin pruebas de destrucción ni análisis bromatológico y sin que se evidenciase daño, por lo que procedería cuantificarlos. Se ejercita una reclamación de cantidad por prestación de otros portes y ni siquiera en el suplico de su contestación se hace mención alguna.

La cláusula undécima del contrato es insuficiente para compensar tal cantidad, si bien se admite que MERCADONA ha compensado directamente otras cantidades no discutidas, pero, en este caso, no existe razón que justifique tal compensación, cuando no hay daño acreditado y dado que el perjuicio sufrido, de existir (8.547,50), hubiera sido mayor que lo reclamado en esta demanda (8.030,76).

2.- Error en la valoración de la prueba, porque no se ha acreditado daño o contaminación de la mercancía. La pérdida de trazabilidad no permite destruir las mercancías, la condición de alimento apto o no apto la da un examen bromatológico que no se ha efectuado.

Se limitó la sentencia a argumentar que la consecuencia de la pérdida de la trazabilidad era la destrucción de la carga por inservible, haciendo responsable a la demandante. Se debió retirar de la circulación, analizar el riesgo y valorar su estado y nada de esto se hizo, asegurando la parte demandante que, sin examinar la idoneidad de las mercancías, ordenó su traslado a Barcelona donde perdió la pista, pero cuyo destino final no se ha acreditado.

3.- No se acredita perjuicio alguno que pueda compensar, porque no acredita destrucción de mercancías.

Este debate debió introducirse mediante reconvención. La mercancía comprada ascendió a 8.547,50 euros, no se acredita destrucción, por lo que no hay perjuicio. La pérdida de trazabilidad no puede implicar que no pudiera ser destinada al consumo humano ni implica la pérdida total de la mercancía, ya que para ello debe concurrir un examen parejo y coetáneo que certifique que un alimento no es seguro. Tiene que existir algún tipo de avería acreditada para que exista pérdida total.

4.- No concurrencia de conducta dolosa de la actora.-

Alega que se vio envuelta en un fraude global, fueron víctimas de una estafa cibernética donde se falsificaron documentos de transporte y licencias y saltaron los controles de la bolsa de cargas alemana, centro reconocido y habitual en el sector.

5.- Vulneración tutela judicial efectiva.-No concurre igualdad de armas,al no plantearse reconvención. Afirma que el juzgador le privó de la prueba, salvo documental, sometiendo a una presión 'inaudita e inaceptable' e influyendo de manera consciente o inconsciente en las partes.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando su desestimación, por las razones que expresó en el escrito presentado, a las que se hará referencia en la medida que se repute necesario para resolver la cuestión, quedando planteada la controversia, en esta alzada, en los términos brevemente expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.-

2.1. Consideraciones previas.-

La parte recurrente, en extenso escrito, viene a articular su frontal oposición con las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida sobre dos alegaciones, reiteradamente expuestas, en distintos apartados de su escrito de recurso:

a) De un lado, la necesidad de que la demandada articulara reconvención, cuya ausencia ha comportado, por una parte, incongruencia de la sentencia de primera instancia (por extra petita) y, por otro lado, una difusa situación de indefensión al no poder defenderse frente a determinadas cuestiones vinculadas a esa reconvención - no planteada expresamente- como son la trazabilidad, la pérdida de la mercancía, la conducta dolosa de dicha parte y, por otro lado, porque el juzgador 'privó a todas las partes de la práctica de prueba salvo la documental'.

b) El segundo grupo de alegaciones se refiere propiamente a la inexistencia de perjuicio, derivado, en primer lugar, de la falta de acreditación de la pérdida, y, en segundo lugar, a que la falta de trazabilidad no implica la pérdida total de la mercancía y, finalmente, que no debería responder la recurrente, en ningún caso, al verse envuelta la parte actora en una inevitable estafa en que otras (grandes) empresas del sector se vieron igualmente afectadas.

Punto de inicio de nuestro análisis ha de ser una puntualización previa relativa a la que - califica la apelante - 'privación de medios probatorios' por parte del juzgador y la referencia, por parte del recurrente, a una 'presión' inaceptable (sic), de la que, puntualizamos nosotros, no es sujeto receptor quien efectúa tal afirmación.

Debemos rechazar de forma absolutamente tajante tal argumento, atendidas las alegaciones contenidas en el recurso planteado.

De un lado, al juzgador le corresponde, pues así lo establece la LEC (artículos 285 y ss) la admisión de aquellas pruebas que considere pertinentes, o su inadmisión, en función de los hechos que se hayan determinado como controvertidos en la audiencia previa, extremo este incuestionable. En caso de que entienda que no existe discrepancia sobre los hechos, quedando la controversia en un ámbito puramente jurídico, procederá a dictar sentencia en el plazo legal ( artículo 428LEC) así como en el caso de que la única prueba admitida fuera la documental.

Del mismo modo, el artículo 285,2 LEC recoge que las partes podrán plantear (tanto respecto de la prueba admitida como de la denegada) recurso de reposición, seguido de protesta, en su caso, a los efectos de segunda instancia. Debemos asimismo, a la vista de las argumentaciones de la recurrente, recordar que el artículo 460LEC prevé la posibilidad de reproducir en segunda instancia la petición de admisión probatoria de aquellos medios indebidamente denegados en la instancia (de haberse cumplido tales formalidades procesales), en la forma y casos que proceda.

Pues bien, una vez visionada la audiencia previa por esta Sala en la función revisora que le corresponde, se advierte que ninguna de las partes ni en particular la recurrente, recurrió la denegación de determinados medios probatorios, ni efectuó manifestación alguna al efecto. Tampoco ha solicitado prueba en segunda instancia (lo que venía vedado precisamente por la falta de recurso anterior). Se refiere dicha parte, en su recurso, además, a una cuestión que afectaba a la parte contraria, respecto del cual la propia parte implicada ninguna alegación despliega, y, menos aún, en el sentido, extremadamente grave, que viene a indicar, de forma explícita, la parte recurrente.

En tal tesitura, la conclusión a obtener es tal alegación ha de ser contundentemente rechazada, puesto que no resulta procedente que alegue indefensión la parte que no solo no apuró los mecanismos procesales a su alcance, sino que aceptó, directamente y sin recurso, lo resuelto por el juzgador, aviniéndose, además, a un trámite no previsto legalmente (pero que ambas partes asumieron) para efectuar una suerte de conclusiones finales, por lo que tampoco se vio privado de efectuar manifestación alguna en defensa de sus intereses, si así lo entendía pertinente. La alegación expresada, por lo expuesto, se rechaza en forma íntegra.

2.2. Sobre la congruencia.-

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo núm 548/2020 del 22 de octubre de 2020 ROJ: STS 3415/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3415 ' la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también delart . 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

2.- Ahora bien, como recuerda la sentencia 176/2010, de 25 de marzo , la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación, pero no a incongruencia ( sentencias 209/2000, de 2 de marzo ; 330/2002, de 10 de abril ; 217/2003, de 11 de marzo ; y 742/2007, de 19 de junio ). Aparte de que, como declaró la sentencia 94/2007, de 30 de enero , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.'

La relevante sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2013 de 13 de junio de 2013 (ROJ: STS 3359/2013 - ECLI:ES: TS:2013:3359) razona que:

'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2LEC).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo delart. 408LEC, tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.'

En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 58/15 de 16 de marzo de 2015 ROJ: SAP LO 127/2015 - ECLI:ES:APLO:2015:127.

"4.- De lo que acabamos de exponer se sigue por lo tanto que no es necesario formular reconvención para alegar compensación pudiéndose invocar como excepción en la contestación a la demanda; tampoco la excepción de compensación debe sujetarse a formalismos predeterminados , siendo suficiente que de las alegaciones fácticas de la contestación a la demanda se siga que la parte se opone a la demanda en atención a que por ésta se adeuda a su vez una cantidad que puede ser igual o superior a la reclamada demandada, debiendo ser precisamente determinado en el proceso la procedencia del crédito ( compensación judicial).

Formulada la alegación de compensación de esta forma, el art. 408.1 de la LECprevé cuando se plantee esta excepción, el actor 'podrá' hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. No resulta pues preciso para el examen de los hechos alegados por el demandado formulación de reconvención.

...

Así las cosas, aun en la hipótesis de que considerásemos que, alegada la compensación en la contestación a la demanda, el Juzgado de Primera Instancia debería de haber dado traslado expreso al demandante para que contestase a la misma, resultaría que la pasividad del actor en el procedimiento de cara a remediar ese presunto defecto, al no recurrir la diligencia de ordenación que convocaba a las pares a la audiencia previa y al no realizar en dicho acto de la audiencia previa ninguna alegación sobre esta cuestión, vedaría cualquier posibilidad de alegación de indefensión.

Pero es que además, no son pocas las Audiencias Provinciales que , con base en la utilización del tiempo verbal ' podrá' que contempla el art. 408Ley de Enjuiciamiento Civil, consideran que en realidad, el art. 408Ley de Enjuiciamiento Civilno impone que el Juzgado de Primera Instancia deba de dar a la parte actora, de modo expreso o especifico, un trámite par que conteste a la alegación de compensación, sino que en realidad este precepto lo que hace es habilitar al demandante para hacer alegaciones sobre esa excepción de compensación, concediéndole una facultad potestativa; por lo tanto, ha de ser la parte actora la que, producida la alegación de compensación en la contestación a la demanda, evacúe esas alegaciones motu proprio.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4 núm. 420/2018 del 21 de junio de 2018 ROJ: SAP MU 1436/2018- ECLI:ES:APMU:2018:1436 razona del modo siguiente:

'Se sostiene por la apelante que se ha infringido también elart. 408LEC, al no haber concedido el LAJ un trámite a la actora para hacer alegaciones sobre dicho extremo, pero precisamente dicho precepto no contempla que la excepción de compensación se haya de plantear de determinada forma. Lo que sí hace es excluir la necesidad de reconvención y habilitar al demandante para hacer esas alegaciones, concediéndole una facultad potestativa ('podrá contravenirla'), sin más precisión que ha de hacerlo 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'. La previsión es respecto a la forma de las alegaciones que pueda hacer la actora inicial, no a cómo ha de solicitarlo la demandada. Tampoco establece que el LAJ venga obligado a conceder un trámite específico al demandante. Por ello no puede aceptarse que se haya infringido la citada norma procesal. Además, si así lo entendía la parte ahora apelante, lo que debió hacer fue recurrir la diligencia de ordenación que señalaba día para la celebración de la audiencia previa. Al no hacerlo, la posterior invocación (que no ha tenido lugar hasta después de dictada la sentencia) resulta manifiestamente extemporánea, estando precluida ( art. 136LEC), pues las nulidades se han de hacer valer por medido de los recursos contra las resoluciones que las causan ( art. 227.1LEC), que en el presente caso sería la comentada diligencia de ordenación.'

En igual sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 del 24 de septiembre de 2020 ROJ: SAP M 10893/2020- ECLI:ES:APM:2020:10893 o de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11 núm. 521/2020 del 21 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP B 12362/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12362).

En nuestro caso, no se trata de que la demandada alegara la existencia de crédito compensable en la contestación a la demanda frente a la reclamación de la parte actora, sino que, muy al contrario, es la actora la que reclama, no el pago de 'unas facturas de portes' como posteriormente expresa, al hilo de la necesidad de reconvención, sino por razón de la compensación ya efectuada, por el importe litigioso, del global que restaba por abonar a la demandante de las facturas pendientes de pago, al entender que se había llevado a cabo sin soporte contractual alguno y de forma unilateral.

Por tanto, la parte actora ponía el acento en que la dicha 'compensación' fue 'ilegal e indebida' lo que implica que la cuestión a analizar por el juzgador era, precisamente, si esa compensación y el importe compensado fue o no correcta, extremo este determinado por el propio planteamiento de la actora, del que la oposición de la demandada (relativa a que la compensación era plenamente válida, al existir causa para ello) no implica una pretensión distinta y autónoma, sino que presenta 'la otra cara' de la misma moneda, situación que, evidentemente, no exige ni alegación de compensación, ni reconvención alguna, ya que la desestimación de la demanda implica, ineludiblemente, que se considere que dicha compensación previa se llevó a cabo en forma correcta.

Esto basta para diferenciar, nítidamente, el presente supuesto de otros precedentemente resueltos por esta Sala, e impide que sea de apreciar el defecto de incongruencia alegado, debiendo rechazar dicho motivo de recurso, entrando a examinar la cuestión de fondo en orden a la valoración probatoria efectuada.

TERCERO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.-

El segundo grupo de alegaciones, que resolveremos conjuntamente puesto que todas afectan a la acción de fondo ejercitada, se refieren a la errónea valoración de la prueba, en un doble aspecto. De un lado, porque no se ha acreditado daño o contaminación de la mercancía, sin que la pérdida de trazabilidad permita la destrucción, sin más, ya que la condición de alimento apto, o no apto, la proporciona un examen bromatológico que no se ha efectuado; y, vinculado a lo anterior, la inexistencia de perjuicio, en todo caso, porque no se ha acreditado la efectiva destrucción de las mercancías.

Además de la ya descartada necesidad de reconvención, en este caso, dados los términos en que la propia demandante planteó el debate, alega la recurrente, además, que la mercancía comprada asciende a importe superior, y, sin embargo, se descuenta una cantidad menor, debiendo acreditarse, en cualquier caso, la pérdida total por avería.

Finalmente, que no concurre conducta dolosa de la actora, porque se vio envuelta en un fraude global, fueron víctimas de una estafa cibernética donde se falsificaron documentos de transporte y licencias y saltaron los controles de la bolsa de cargas alemana, centro reconocido y habitual en el sector.

3.1. Sobre la negligencia en la contratación.-

Consideramos, al igual que el juzgador de instancia, que la demandante no actuó en forma diligente.

Cierto es que del contrato que vincula a las partes resulta factible la subcontratación que, lejos de estar prohibida, viene a ser aludida en distintas cláusulas de aquel (si bien en forma tangencial) lo que, de suyo, implica que está autorizada, y, en definitiva, nos sitúa en el ámbito del cumplimiento contractual defectuoso, en su caso, y sus consecuencias. Tal hecho, aseverado en la sentencia recurrida, no ha sido combatido en esta segunda instancia.

Ahora bien, sentado lo anterior, existe constancia documental en autos de que Mercadona advirtió expresamente al demandante de la prohibición de venta de cargas en Wtransnet, en correo de 3 de septiembre de 2016, si bien solicitaba que se aclarara si se trataba de un error o era una práctica habitual. El correo, textualmente, indica: ' Hemos detectado quesupuestamenteestáis vendiendo cargas nuestras en WTrasnet lo cual tenemos terminantemente prohibido', lo que se contestó con el correo de la actora (documento 3 de la contestación), de igual fecha, en que, en síntesis, viene a asegurar que 'la cesión puntual puede formar parte de nuestra actividad pero no es el corazón de nuestro negocio', ya que se trata de una 'empresa de transporte con medios propios' y subraya, tras una serie de explicaciones, que'El trabajo de Geodis Irún y la base de servicio no está basado en la subcontratación: Nuestro objetivo es dar un servicio competitivo con nuestros propios medios todo el año' (subrayado en el original, en ambos casos).

Sin embargo, en la demanda, la explicación que se ofrece es distinta. De hecho, la actora parte de que la subcontratación no está prohibida en el contrato, que es habitual en el sector (pese a que por su parte, inicialmente, se puso el acento en que no era su proceder usual) y que buscó para el transporte controvertido, en julio de 2019, 'un porteador efectivo a través de una reputada bolsa de cargas alemana TIMOCOM' ( www.timocom.es).

En el propio documento 7 de la demanda (que se acompañó para acreditar que la demandante había sido víctima de un fraude que tenía más implicados) se hace una observación general, en su apartado 6, en que se afirma, taxativamente que 'el punto de estos sitios de carga (TIMOCOM, entre otras) es que su publicidad prometen examinar y controlar completamente a los transportistas candidatos antes de otorgarles una cuenta, continuando las proyecciones pendientes del contrato... y que estas evaluaciones son insuficientes o incluso totalmente inexistentes! (sic) -folio 4 traducción documento 7 de la parte demandante-.

Por tanto, con independencia de la existencia en el contrato de una autorización genérica que permite la subcontratación, con perfiles mucho más limitados de lo que pretende la demandante, la transportista SERICO, a la que se entregó la carga, era la primera vez que realizaba un transporte de estas características para la demandante, presentó una documentación que nadie contrastó realmente, ni comprobó, ni desde luego, (atendidos los hechos que el propio demandante relata, y se desprenden del documento en cuestión), había sido sometida a control previo exhaustivo por parte de la citada plataforma, advirtiéndose expresamente de este anómalo modus operandi por quien emitió el informe de investigación en este caso (en documental, reiteramos, aportada por la propia actora).

Partiendo de lo anterior, concluimos que no se trata, en este caso, de una estafa difícil de detectar, sino fácilmente eludible con un plus de diligencia por la demandante recurrente, que no empleó, confiando en la de una plataforma de carga, que tampoco lo hizo, y sobre cuya intervención ya había sido previamente advertida, en contra, por la demandada. En este contexto, forzoso es concluir que la sentencia no obtiene una conclusión errónea, ni arbitraria, sino ajustada a la valoración que resulta de los documentos de referencia obrantes en las actuaciones. Y, en este caso, dada la profusión de envíos y servicios prestados por actora a la demandada, la relevancia del cliente, y, en definitiva, lo ofertado al inicio de la relación (con referencia especial a la utilización de medios de transporte propios) resulta cuanto menos extraña la oposición desplegada en este concreto supuesto, cuando la propia demandante admite que era práctica habitual el descuento de determinadas incidencias de las facturas pendientes de cobro, no aceptándose, sin embargo, el realizado en este caso.

3.2 Sobre la compensación entre los litigantes.-

3.2.1. Como hemos anticipado anteriormente la parte apelante reclama realmente la 'retrocesión' de una compensación ya efectuada, o, dicho de otro modo, que se declare que esta no tenía fundamento contractual alguno y por ello la suma descontada le era debida.

3.2.2. De entrada, cabe indicar que no se alcanza a comprender el alcance de la alegación del demandante relativa a que el importe compensado (8.030,76 euros) es inferior al de la factura de las mercancías perdidas cuyo importe se compensó (8.547,50 euros) en tanto le beneficia tal circunstancia y se explica el error sufrido en el propio documento 23 de la demanda, del que, juntamente con otras circunstancias, la parte demandada obtiene un saldo a su favor. En tanto la demandada no ha solicitado dicha cantidad (para lo que sí hubiera sido necesaria reconvención) sino, exclusivamente, la desestimación de la demanda, hemos de partir de la suma efectivamente compensada (8.030,76 euros), vinculada a los hechos que nos ocupan.

3.2.3 El importe resulta de la valoración de siniestro (documento 15 de la demanda) y se reitera por la parte demandada, asimismo, mediante correo electrónico de 16 de septiembre de 2019, que ese será el importe que se detraerá en la siguiente facturación. Al propio tiempo, se ofrece la restitución del importe descontado si finalmente el seguro de la actora abonara dicha cantidad o en la cuantía que proceda, por asunción del siniestro por su aseguradora (documento 16). Rechazada la liquidación por la parte demandante, la demandada contestó a dicho rechazo mediante el documento 23 en que se reconoce error en los daños y se anuncia una superior reclamación (no producida en este litigio, según hemos expresado en el apartado anterior).

3.2.4. Actos propios de la demandante: Con fecha 29 de julio de 2019, tras ser advertida por la demandada de que la mercancía, cargada el 23 de julio de 2019, no había sido recibida, y, tras constatar que había sido robada, lo comunicó a la demandada el 30 de julio, MERCADONA puso en conocimiento de la actora que un detective privado había investigado la trama y que su proveedor (MARTENS) le había informado que la mercancía estaba abandonada en un almacén en VENLO. Ya en dicho correo, MERCADONA expresaba a la transportista demandante que debía retirar y destruir la mercancía (en el enviado a las 13.20), según correo anterior (mismo día, a las 12.06). A este primer correo en que literalmente se indicaba que 'en caso de que aparezca el camión, tendréis que proceder a destruir la mercancía, facilitándonos en plazo máximo de 24 h el certificado de destrucción' contestó la actora con el siguiente mensaje (12.10) 'OK. Tomo nota y te mantengo informada', y, en idéntico sentido, mensaje anterior (9.47 horas del mismo día). En correo del día anterior, 29 de julio, MERCADONA advertía que no podría recepcionar la mercancía, aunque apareciera el camión, por haberle perdido totalmente la trazabilidad a la carga y 'no saber qué tipo de manipulación ha podido sufrir el producto', que había estado en situación no controlada desde el momento de su carga (23/7/19) hasta su aparición en el almacén (30/7/19).

Por tanto, se observa, como pone de manifiesto la demandada, que la parte actora no cuestionó, en un primer momento, que la pérdida iba a ser total y que la mercancía debía ser destruida, limitándose su petición a la información de cómo llevarlo a cabo y accediendo, finalmente, a trasladarlo al almacén de Barcelona (que se le indicó) para que efectuara gestiones de valoración con el seguro y procediera a su destrucción. No se cuestionó, en aquel momento, ni que la mercancía tuviera que ser destruida, ni tampoco existe requerimiento, o duda planteada, sobre su efectiva destrucción Es posteriormente, después de emitirse dictamen con fecha 6 de septiembre por el Ingeniero Agrónomo Sr. Jacobo (que obra como documento 16 de la contestación) en el sentido de que la comercialización como alimentos de tal mercancía sería contrario a la normativa vigente y, en particular, a los artículos 7, 18 y 19 del Reglamento CE 178/2002, y tras las reclamaciones formales de Mercadona (fecha 13,14 y 16 de septiembre de 2019), cuando la actora cambia radicalmente de actitud rechazando su responsabilidad (carta de 30 de septiembre de 2019) que fue seguida del correo de 10 de octubre de 2019 en que se concretaba el descuento efectuado, por este siniestro (dejando al margen una suma excedida, que no es objeto de este litigio) en 8.030,76 euros.

Por tanto, en conclusión, la actora no solo no se opuso, en un primer momento, a que la mercancía debiera ser destruida y tampoco cuestionó que lo hubiera sido efectivamente (vistos los correos posteriores a la entrega), de forma que, valorando todos los datos probatorios que resultan de los documentos examinados, concluimos que la pérdida de la mercancía fue total, por las razones que, desde el principio, puso de manifiesto la demandada, ya que la pérdida de trazabilidad, con independencia del aspecto externo de lo recuperado, es suficiente para su rechazo, máxime porque está destinada al consumo humano y en una cadena de alimentación de amplia implantación, de forma que, de acontecer cualquier incidente relativo a dichos productos, las consecuencias podrían ser muy perjudiciales y, por tanto, no podemos estimar los argumentos desplegados, en tal sentido, por la parte recurrente.

Finalmente, cabe indicar que, tal y como esta Sala ha resuelto en ocasiones precedentes, la pérdida de trazabilidad, en productos destinados al consumo humano, comporta el siniestro total, con independencia del aspecto exterior que presenten los productos. En este sentido, sentencia de 14 de noviembre de 2018 recaída en rollo 945/2018, Ponente Sra. Ballesteros Palazón).

3.2.5.- Sobre la compensación y su carácter unilateral.- Nos remitimos, íntegramente a lo resuelto por el juzgador. La cláusula undécima del contrato inter partes es lo suficientemente amplia para facultar las compensaciones por parte del destinatario, en el marco contractual, de las pérdidas de mercancía, totales o parciales, siempre partiendo de que el transportista, es, con carácter general, salvo que pruebe causa de exoneración, responsable de aquellas, sin que proceda reproducir nuevamente lo que, al efecto, ya recoge la sentencia de primera instancia, que compartimos.

Asumimos, asimismo, que, en este caso, no cabe hablar de compensación unilateral, ya que la cantidad que fue descontada está plenamente determinada, siendo coincidente con el importe de la factura de la mercancía perdida (salvo el error que aclara, plenamente, la parte demandada y que, en definitiva, ha determinado una compensación inferior, beneficiando a la parte demandante) y habiéndose remitido, oportunamente, por la demandada, liquidación correspondiente, con mención a los siniestros descontados y las cantidades por las que se efectuaron las detracciones. Hemos de llamar la atención, al efecto, de que el descuento efectuado comprendía tres cantidades distintas, aceptando la actora las otras dos (también descontadas de igual forma) rechazando la examinada, exclusivamente, con el argumento de que existía una situación no previsible por su parte (la sustracción fraudulenta de las mercancías) que determinaba su ausencia de responsabilidad.

Y también en este punto compartimos la conclusión del juzgador. La parte actora era conocedora de las prevenciones de la demandada al uso de la contratación por bolsas de carga, y, además, la propia demandante incidió, al inicio de la relación contractual, en que su uso, en concreto, que la subcontratación iba a ser excepcional, al contar con un relevante número de medios propios de transporte. Por tanto, en tales condiciones, y partiendo de las exigencias de control de la subcontratación plasmadas en el contrato (cláusula novena) no parece sostenible que confiara, sin más, en una empresa con la que no había trabajado anteriormente, que tenía el domicilio social en país distinto del que reflejaban las matrículas de los vehículos, los documentos de seguros y las licencias de transporte, máxime porque la lectura de las condiciones de la plataforma utilizada y la propia conclusión, contenida en el documento 7 de la demanda, revelan que dichas plataformas no asumen, de ordinario, las consecuencias de una relación fallida, ni las de falsificación o aportación de documentación fraudulenta, sin que conste que la actora adoptara precaución adicional alguna, resultando acreditado, de su propio relato, justamente lo contrario, ya que, en todo momento, se alegó la fiabilidad de la bolsa de cargas y la existencia de otras empresas damnificadas por idéntica actuación, lo que no solo no excluye la ausencia de control que ello revela, sino que la pone de manifiesto, y, en particular, el escaso (o nulo) existente por parte de la mediadora de cargas respecto de las empresas que ofrecen la realización efectiva de los transportes.

Por tanto, consideramos que la actuación fue negligente, en los términos que expresa la propia sentencia, que compartimos, y a los que nos remitimos, rechazando, en consecuencia, todos los motivos del recurso planteado.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC y D.Ad. 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de GEODIS RT SPAIN SA contra la sentencia dictada el 30/9/20 por el juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, en juicio ordinario 131/20 que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.