Sentencia CIVIL Nº 737/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 323/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936127-6122

37007740

N.I.G.:28.131.00.2-2019/0003257

Recurso de Apelación 323/2022 SRA. NEIRA

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Familia. Divorcio contencioso 628/2019

Apelante-demandante: DOÑA Estela

Procurador: Doña Olga Romojaro Casado

Apelado-demandado: DON Argimiro

Procurador: Doña Nuria Sánchez Samaniego

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 737/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña Mª Mercedes Curto Polo

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de seguidos bajo el nº 628/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Lorenzo de El Escorial, entre partes:

De una, como apelante doña Estela, representada por la Procurador doña Olga Romojaro Casado.

De la otra, como apelado don Argimiro, representado por la Procurador doña Nuria Sánchez Samaniego.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de enero de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Lorenzo de El Escorial, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Estela, representada por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado contra Don Argimiro, que reconvino frente a la demandante, debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes,

Se declaran revocados los consentimientos y poderesque cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, el ejercicio de la potestad doméstica.

Se atribuye la guardia y custodia compartida de la hija común Penélope, siendo la patria potestad compartida.

En cuanto al régimen de visitas y estancia de la menor con el progenitor paterno, y vacaciones será libre, y que de común acuerdo pacten la menor y el padre.

Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de ambas hijas, Rosa y Penélope,y a cargo del padre, para que éste entregue a la madre dentro de los cinco días de cada mes, en el número cuenta corriente designado por la madre, la cantidad de 300 eurosmensuales a favor de cada una de las hija, actualizándose anualmente su importe de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Los gastos extraordinariosserán satisfechos la proporción de 60% para el padre y 40% para la madre, de ambos hijos. Cuando Doña Estela encuentre un trabajo en el que perciba el SMI, se distribuirá al 50% cada uno. Se entiende como gastos extraordinarios los gastos médicos, farmacéuticos, ortopédicos, odontológicos, oftalmológicos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social, previa justificación documental de pago y prescripción médica o facultativa

Se fija una de pensión compensatoriaa favor de Doña Estela y a cargo de Don Argimiro de 300 euros mensuales durante el plazo de 3 años, actualizables conforme al IPC de forma anual.

Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION001 a ambas hijas y a Doña Estela hasta el 30 de junio del 2024.

No ha lugar a un pronunciamiento en relación a la posible indemnización prevista en el artículo 1438 del CC, debiendo ser alegado en su caso en la eventual liquidación del régimen matrimonial, así como el uso del vehículo Citroën.

Sin costas'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima la petición formulada por la procuradora D./Dña. NURIA SANCHEZ SAMANIEGO en nombre y representación de D. Argimiro de aclarar y rectificar el fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 03/01/2022, en el sentido de que: DONDE DICE:

Se atribuye la guardia y custodia compartida de la hija común Penélope, siendo la patria potestad compartida.

En cuanto al régimen de visitas y estancia de la menor con el progenitor paterno, y vacaciones será libre, y que de común acuerdo pacten la menor y el padre.

DEBE DECIR:

En relación a la guarda y custodia de la hija menores ambas partes están conformes con una guarda y custodia compartida, que se realizará de viernes a viernes, como ya se estableció en el auto de medidas provisionales, salvo acuerdo en contrario de las partes.

En cuanto al régimen de visitas y vacaciones, es de carácter libre y según el acuerdo al que alcancen la hija, Penélope, con el padre así como su madre, atendiendo a la edad de la misma'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estela, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Argimiro, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de septiembre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil, en la cantidad CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (148.145 €).Dicha cantidad deberá ser abonada por el obligado dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Sentencia, devengando dicha cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Establecer una pensión compensatoria de carácter indefinidoy por importe de 700 euros mensuales.

Para el supuesto de que la Sala no comparta los argumentos esgrimidos para defender el carácter vitalicio de la pensión, se solicita la estimación de una temporalidad, de mayor amplitud, que la establecida en la sentencia objeto de recurso.

Fijar en la cantidad de 500 euros mensualesla pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas y con cargo al padre.

Otorgar por plazo de seis añosel uso de la vivienda familiar a favor de Doña Estela y sus dos hijas y el uso del vehículo Citröen C.Elyssé, matrícula ....FRX hasta la mayoría de edad de las hijas y alega entre otras razones que la única carrera profesionalque ha constituido prioridad ha sido la carrera militar del Sr., que ha podido ascender de Capitán a Coronel, destinos 3 años en Italia(2007 a 2010) y 3 en EEUU(2015 a 2018).

La Sra. no ha desempeñado actividad laboral desde 2 de febrero de 2004habiendo dedicado de manera exclusivatiempo y esfuerzo al hogar y atención de familia y la indemnización compensa el tiempo dedicado durante más de 20 años.

Indica que el Sr. ha adquiridovivienda, plaza de garaje y dos vehículos, tiene Formación Profesional I de auxiliar administrativa, cursada hace más de 30 años, no existían las herramientas tecnológicas, circunstancias que dificultan su reciclaje, última experiencia en 2003 como administrativa, causando baja laboral definitiva en febrero de 2004, tras la finalización del periodo de baja por maternidad.

No comparte limitación temporal,debe fijarse,argumenta, en SEIS AÑOS.

Por su parte D. Argimiro pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la contraparte ha introducido hechos nuevos e indica que el Sr. Argimiro negó que tuviera depósitos en el extranjero, y añade que los dos gastaron en un mes, con la tarjeta VISA de su respectiva titularidad, más de 10.000,00 dólares y concluye que la AEAT está en condiciones de saber si un funcionario tiene bienes en EEUU o Italia. Refiere que la Sra. Estela era cotitular de las cuentas en EEUU.

Respecto a la capacidad económica del apelado se indica que es funcionario (coronel del Ejército DIRECCION002) y mensualmente percibe 3.617,14€ y, en 2021, el sueldo neto asciende a 4.047,00€ mes.

Destaca que el abono de la cuota hipoteca (y otros gastos aparejados) la sufraga el apelado.

La Sra. Estela cotiza a la Seguridad Social 15 años y 9 meses, 51 años, podría incorporarse a un trabajo, trabajó hasta febrero de 2004 y percibió desempleo hasta febrero de 2006. El padre ha contribuido al trabajo para la casa realizando tareas domésticas en el hogar, y fuera del, devolver el préstamo hipoteca el padre, las hijas (una mayor de edad y otra de16 años), ayuda en la educación. La madre no ha prestado una dedicación exclusiva.

Las hijas disponen de llaves de los domicilios familiares y acuden solas a centros de estudio.

Resume que una solución ponderada podría ser indemnizar a la recurrente en quinta parte (20%) sobre el 'patrimonio ganancial impropio' (20% s/122.272,78 = 24.454,56€).

SEGUNDO.-Se discute en esta alzada la pensión compensatoria, instando, mayor cuantía y sin límite temporal.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa ahora recurrente como nacida el NUM001 de 1969 cuenta con 53 años habiendo contraído matrimonio el 4 de marzo de 2000, del nacen las dos hijas el 6 septiembre de 2003 y el 25 de octubre de 2005.

Consta en las actuaciones que la interesada según el informe de vida laboral expedido por la TGSS trabajó hasta febrero de 2004 y percibe prestación por desempleo hasta febrero de 2006 habiendo cotizado un total de 15 años, 9 meses y 18 días coincidiendo el apartamiento de su vida laboral desde el nacimiento de la hija.

En el año 2020 tuvo un rendimiento de 2481,22 euros percibiendo una renta activa de reinserción y todo lo actuado en las actuaciones, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., pone de manifiesto que la interesada se dedicó durante el período de convivencia matrimonial y en concreto desde el año 2004 al cuidado de la familia y del hogar familiar.

Es claro que ello acontece en el período de mayor rendimiento, eficacia y desarrollo profesional de una vida laboral, circunstancias todas que han de ser valoradas en el momento de producirse la quiebra matrimonial.

Por su parte el interesado, según los datos facilitados por el Ministerio de Defensa, en el ejercicio 2019 tuvo un total íntegro de 61.863,75 euros de retribuciones y total descuentos de 17.765,67 euros de lo que resulta un promedio mensual de 3674,84 euros y en el siguiente año durante los 6 primeros meses percibe 33.771,85 euros con unos descuentos de 10.011,52 euros resultando unos ingresos mensuales medios de 3960,05 euros y debe abonar además de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada el préstamo en cuantía de 756, 90 euros debiendo cubrir su necesidad de alojamiento fuera del hogar familiar.

Esta diferencia en la posición de marido y mujer en la dedicación a la familia, denominada con carácter general brecha de género en la participación en la fuerza de trabajo, está estrechamente vinculada con el grado de arraigo de las normas sociales de género y los roles estereotipados de género, que siguen rigiendo las decisiones económicas y domésticas, como la distribución de las tareas domésticas y las actividades de cuidado de los niños y qué miembros del hogar deben participar en ocupación

Los estudios de la OIT -UN Women- indican que la brecha de género en la participación en la fuerza de trabajo se amplía cuando nos referimos a las personas en edad de trabajar que viven con su pareja, y es aún mayor cuando nos referimos a las personas en edad de trabajar que viven con su pareja e hijos. Es decir, el matrimonio reduce la tasa de participación de la mujer en la fuerza de trabajo, y tener hijos la reduce aún más, mientras que lo contrario ocurre con los hombres.

La presencia de niños en el hogar parece impedir que las mujeres se incorporen a la fuerza de trabajo, mientras que empuja a los hombres a hacerlo de modo que la participación de la mujer en la fuerza de trabajo sigue estando determinada por las responsabilidades domésticas y de cuidado de personas de una manera que no es la del hombre. De hecho, en el OIT informe El trabajo de cuidado y los trabajos de cuidado para el futuro del trabajo decente se encontró que la principal razón por la que las mujeres declararon estar fuera de la fuerza laboral fue el trabajo de cuidado no remunerado.

Tal situación, sin duda ha de ser reparada y compensada económicamente en los términos que contempla la actual regulación del Código Civil y asienta la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo, por lo que en este punto y teniendo en cuenta los años de duración del matrimonio, el nacimiento, crianza y educación de los hijos, el apartamiento de la esposa de la actividad laboral, y su falta de actualización en la tarea desarrollada anteriormente, como auxiliar administrativo, la falta de una especial y las posibilidades y recursos del apelado que se han indicado determinan la revocación de la sentencia recurrida, en lo tocante al importe de la pensión compensatoria que se otorga en cuantía de 400 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina la irretroactividad de la medida cuando de modificación de medidas tratamos.

En orden a la limitación temporal hay que recordar lo que enseña el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 23 de noviembre de 2021 que argumenta:

En esta última sentencia 418/2020, de 13 de julio , en ponderación de las circunstancias concurrentes, manejamos criterios similares a los anteriormente expuestos: 'Pues bien, en el caso presente, siguiendo pautas y criterios de prudencia, no apreciamos concurra una alta probabilidad para que la demandada recurrente, en el plazo de tiempo fijado por la sentencia recurrida de tres años, pueda encontrar un empleo estable; más bien todo conduce a considerar, en ausencia de otros elementos de juicio, poco halagüeñas las probabilidades de integración en el mundo laboral; toda vez que cuenta con más de 55 años de edad, perteneciendo, en consecuencia, a un colectivo en el que se centra el mayor número de parados de larga duración y tasas de desempleo más elevadas, así como la falta de actualización de sus conocimientos, tras no haberse dedicado a actividad profesional alguna en los últimos 25 años, si dejamos a salvo un lapso temporal de unos días. Es más cuando se intentó incorporar, en el año 2014, al mundo laboral tan sólo lo logró por tan escaso periodo de tiempo. Las dificultades de reciclaje profesional, preparándose para el ejercicio de otra profesión o empleo, tampoco gozan de probabilidad razonable de éxito dado el actual mercado laboral'. 4.- Asunción de la instancia En consecuencia, con lo razonado, estimamos el recurso de casación interpuesto, fijamos la pensión compensatoria sin límite temporal en la cuantía fijada por la sentencia recurrida, que la consideramos.

Por todo ello procede dejar sin efecto el límite temporal establecido y establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido y ello sin perjuicio de la aplicación de los artículos 100 y 101 en caso de que concurran las circunstancias que allí se regulan.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada.

TERCERO.-Y se discute la denegación de la indemnización del artículo 1348 del Código Civil.

Hay que señalar que admite el propio apelado que se había fijado el debate sobre la cuestión y es de recordar en este punto el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018 que argumenta al efecto: Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre : 'Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido'. De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil , puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC , no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil , del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil , no es contenido necesario pero sí posible. La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil , no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil . También se debe tener en cuenta que el art. 806 de la LEC , establece: 'Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. 'Artículo 806 - Ámbito de aplicación: 'La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables'. Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece. En el mismo sentido, el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, 'a la extinción del régimen de separación', y al realizarse ello en la sentencia de divorcio ( art. 95 del C. Civil ) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada. Por estas razones se han de entender infringidos los arts. 218 LEC y art. 24 de la Constitución , dado que no se han decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. CUARTO .- De acuerdo con lo solicitado, sin necesidad de pronunciarnos sobre el recurso de casación, se declara la nulidad parcial de la sentencia, en lo relativo al art. 1438 del C. Civil , con devolución de los autos, para que el tribunal de apelación se pronuncie sobre los pedimentos correspondientes al establecimiento de la indemnización del art. 1438 del C. Civil , siendo improcedente derivar a las partes a un procedimiento declarativo posterior.

Es claro, por lo tanto, que debió resolverse en la sentencia la pretensión que se formula en la demanda y que ahora se reitera, debiendo analizar en cuanto al fondo la procedencia, en su caso, de conceder tal indemnización.

Ya tuvo este Tribunal ocasión de pronunciarse sobre la institución que ahora se discute y es aquella que regula el artículo 1438 del CC., según el cual 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento a las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil.

Ha de atenderse a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la AP de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999, y a la doctrina sobre tal institución.

En el caso de separación, plantea algunos problemas la determinación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio en relación con la pensión, debiendo distinguir entre ambos capítulos. En las situaciones normales del matrimonio las cargas vienen constituidas, en sentido amplio, por el monto de necesidades familiares. Al levantamiento de estas cargas están sujetos los bienes gananciales y si éstos no son suficientes o no hay sociedad de gananciales habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 1438 del CC..., con referencia al régimen de separación: contribuirán cada uno según lo convenido y, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. En el convenio regulador de la separación hay que determinar, por tanto, en qué proporción contribuirán cada uno.

Sobre tal institución el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 13 de enero de 2022 ha dicho En la sentencia 534/2011, de 14 de julio : '[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...] 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...] 'A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación. 'La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar'. Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia'. En la sentencia 16/2014, de 31 de enero : '[l]a regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de 'desigualdad peyorativa', lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]'. En la sentencia 135/2015, de 26 de marzo : '[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'. [...] '[l]a Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado .......y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes [...]'. 4. La aplicación al caso de la doctrina anterior determina la estimación del motivo. La Audiencia no niega que la recurrente y el recurrido estaban casados en régimen de separación de bienes y que dicho régimen se extinguió al disolverse el matrimonio por divorcio. Ni que, desde la fecha de celebración del matrimonio (el 15 de septiembre de 2001) hasta el momento de la separación de hecho (que tuvo lugar no más tarde del 1 de julio de 2019), la recurrente estuvo dedicada al trabajo para la casa. Ni, tampoco, que dicha dedicación fue exclusiva, al menos, hasta el 1 de diciembre de 2017. Sin embargo, deniega la compensación, porque la recurrente cuenta con un contrato de trabajo desde el mes de abril de 2019 y porque estuvo dada de alta como autónoma en la actividad de venta de carne al por menor desde el 1 de diciembre de 2017 hasta el 27 de junio de 2019. De lo que concluye que no concurre una de las condiciones necesarias para reconocer el derecho a la compensación del art. 1438 CC : 'que la contribución a las cargas del matrimonio haya sido solo con su dedicación a la familia'. El razonamiento soslaya no solo que el alta de la recurrente como autónoma en la actividad de venta de carne al por menor se produjo en el negocio del recurrido, sino también que aquella, no obstante el alta, nunca llegó a trabajar en dicho negocio. Que el alta de la recurrente se produjo como autónoma colaboradora en la carnicería de su marido y que aquella nunca llegó a trabajar en la misma es algo en lo que las partes están conformes,..... Es claro, por lo tanto, que el alta en cuestión carece de virtualidad, a tenor de la doctrina anotada, para denegar el derecho a obtener la compensación. Y lo mismo se debe decir del contrato de trabajo de abril de 2019, puesto que el hecho de que la recurrente no se haya dedicado en exclusiva al trabajo del hogar durante tres meses, lo que ni siquiera ha negado (ya en la demanda afirmó que desde el mes de abril de 2019 estaba trabajando como camarera, por cuenta ajena y a tiempo parcial, los fines de semana, percibiendo por ello un salario de entre 350 y 400 € al mes), se puede considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando ha estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y los hijos durante más de diecisiete años. Lo primero, se ajusta a nuestra doctrina. Pero lo segundo, por irrazonable y desproporcionado, no. 5. Por lo tanto, procede estimar el motivo, casar la sentencia de la Audiencia y asumir la instancia para, conforme a lo pedido por la recurrente, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ahora recurrido y confirmar la sentencia apelada. Dice la sentencia de la Audiencia que: '[n]o le falta razón al demandado recurrente cuando señala que el auto carece de una explicación sobre las bases que la juez a quo ha tomado en consideración para establecer el derecho de la demandante a percibir la compensación por su dedicación la (sic) familia. Así no se indica nada acerca de la actividad laboral que ha desarrollado, ni la incidencia que ello puede tener'. A la vista del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de primera instancia, que hemos glosado con anterioridad, hay que concluir, necesariamente, que lo que la Audiencia afirma no se ajusta a la realidad. El juzgado considera la extinción del régimen de separación que habían convenido los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, al disolverse el matrimonio por divorcio. Considera, también, el trabajo de la recurrente para la casa desde la celebración del matrimonio hasta la separación de hecho de los cónyuges, entendiendo que lo desarrolló en exclusiva hasta el 1 de diciembre de 2017 y, a partir de esa fecha, compatibilizándolo con su propio trabajo. Y, finalmente, fija la cuantía de la compensación en función del sueldo que se habría satisfecho a una tercera persona como empleada de hogar -criterio este que representa, como ya hemos dicho, una de las opciones posibles y admitidas por nuestra doctrina-, pero valorando el trabajo de la recurrente para la casa desde el mes de octubre de 2009 en un 70%, que es lo que considera adecuado teniendo en cuenta, según señala, que las dos hijas menores del matrimonio asistían desde entonces a un centro escolar y que la recurrente compatibilizó la atención dedicada a la casa con su propio trabajo a partir del 1 de diciembre de 2017. Nada puede reprochar a lo anterior el recurrido. En primer lugar, porque concurren las condiciones que la norma establece y nuestra doctrina declara para que la recurrente tenga derecho a obtener la compensación del art. 1438 CC , que no cabe negarle apelando a criterios de proporcionalidad vinculados a las aportaciones de uno y otro cónyuge que carecen de virtualidad, puesto que, con arreglo a lo que hemos dicho, el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, bastando con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, siendo cosa distinta la determinación de su importe. Y en segundo lugar, porque su cuantía, a falta de acuerdo, ha sido fijada por el juez conforme a un criterio jurisprudencialmente admitido y que, además, por la forma en que ha sido aplicado, diferenciando entre dos periodos, y valorando el trabajo para el hogar en el segundo de ellos en un 70%, no cabe entender perjudicial para el recurrido. Por un lado, porque el juzgado ha entendido que la recurrente compatibilizó la atención a la casa con su propio trabajo desde el 1 de diciembre de 2017; cosa que no ocurrió, por lo que hemos dicho, hasta el mes de abril de 2019. Y la segunda, porque también ha ponderado que desde octubre de 2009 las dos hijas menores del matrimonio asistían a un centro escolar, por lo que la dedicación al hogar ya no era, aunque seguía siendo exclusiva, tan intensa como cuando no lo hacían.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso examinado es preciso determinar, una vez probado, conforme al artículo 217 de la LEC., la dedicación exclusiva de la esposa, desde el año 2004 a la familia y cuidado del hogar familiar, las variables o circunstancias esenciales para su cuantificación.

Y en este sentido ha de tenerse en cuenta para su cuantificación los datos relativos a los SMI de los años computados - acogiendo aquí las tablas elaboradas por la propia demandante- desde febrero de 2006 en cuanto finaliza en dicha fecha la percepción de la prestación por desempleo, consecuencia de su actividad laboral y hasta el mes de septiembre de 2019 en cuanto la demanda se formula el 23 de septiembre de dicho año.

El resultado de todo ello (5409 - 6847,20 - 6000- 7488 - 7596-7696,80 por 2 - 7743,60 por 2 - 7783,20 -7862,40 - 8492, 40 - 8830,80 y 8100) arroja un importe final de 104.289,80 euros.

Como quiera que, en esa dedicación exclusiva a la familia y al hogar conyugal, la esposa cuenta con ayuda doméstica - así lo dice la propia interesada pero limitándolo a determinados períodos, extremos que el mismo apelado expone que se producen e incluso dice en la contestación a la demanda que tales ayudas se tuvieron siempre, lo que no ha podido determinarse con exactitud - y las niñas acuden a centros educativos con comedor incluido - en este sentido operan recibos de comedor de los años 2006, 2007, 2011- lo que no desvirtúa el régimen de exclusividad pero si aminora la intensidad en la dedicación, la Sala estima pertinente fijar, en este caso, un % inferior al correspondiente al SMI, cifrado en un 70 % de la cantidad anteriormente señalada, teniendo en cuenta las razones expuestas.

Por todo ello procede fijar una indemnización total de 73.003,16 euros, que el Sr. Argimiro abonará a la ahora recurrente en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC.

CUARTO.-Se pide incrementar la pensión alimenticia de las hijas comunes.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de las hijas comunes que generan las propias y habituales de unas niñas de su edad constando entre otros los gastos de Comedor de Rosa 89, 75 euros, 94,13 euros, de Penélope 94,13.

Valorando los gastos ya examinados del obligado al pago en orden al abono de la pensión compensatoria, préstamo, su propio alojamiento, etc., etc., la Sala no encuentra razones en derecho para modificar el criterio de la instancia que por ello ha de ser confirmado.

QUINTO.-Se pide otorgar por plazo de seis añosel uso de la vivienda familiar a favor de Doña Estela y sus dos hijas.

La sentencia apelada otorga el uso de la vivienda familiar - propiedad del interesado- a la ahora recurrente hasta junio de 2024, período superior a la mayoría de edad alcanzada por las hijas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en supuestos de custodia compartida , que permite tales atribuciones valorando el interés más necesitado de protección.

Como quiera que tal atribución comporta el uso de la vivienda durante dos años y medio y la ahora apelante es beneficiaria de la pensión compensatoria que aquí se incrementa y del derecho indemnizatorio que la Sala ha determinado, se estima conforme a derecho y a las circunstancias examinadas tal limitación temporal, razones que conllevan la confirmación de la sentencia recurrida y comportan el rechazo de este motivo de apelación.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la última pretensión relativa al uso del vehículo Citröen C.Elyssé, matrícula ....FRX que se pide hasta la mayoría de edad de las hijas, al no existir razones en derecho que amparen tal pretensión, significando que la actual edad de las hijas no respalda la solicitud.

Se desestima el recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Estela, contra la Sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 628/2019, entre la antes citada y don Argimiro, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión compensatoria de 400 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución.

Se deja sin efecto el límite temporal de la pensión compensatoria, que se establece con carácter indefinido sin perjuicio de la aplicación de los artículos 100 y 101 del Código Civil si se dan las circunstancias que allí se regulan.

Se fija una indemnización del art. 1438 del Código Civil de 73.003,16 euros, que el Sr. Argimiro abonará a Dña. Estela en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0323-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.