Sentencia Civil Nº 738/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 82/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 82/2005-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 532/2003

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 TERRASSA (ANT.CI-4)

S E N T E N C I A Nº 738

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. VICTORIANO DOMINGO LOREN

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 532/2003 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Terrassa (ant.CI-4), a instancia de GLOBALGAME MACHINE CORPORATION, S.A, contra BAR MONTCAR SCP, D. Mauricio, D. Carlos María; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda de judici ordinari interoisada pel procurador Sr. Paloma Carretero, en representació de l'entitat GLOBAL GAM MACHINE CORPORATION,SA, I CONDEMNO d'entitat BAR MONTCAR, SCP que aboni a l'actora la quantitat de vint-i-set mil quatre-cents vuitanta -un euros amb vuitanta-dos cèntims d'euro (27.481,82 euros), amb responsabilitat civil subsidiària Sr. Carlos María, el qual haurà de fer front al pagament d'aquest deute en cas d'incompliment de la societat, de manera mancomunada respecte de la resta de socis. Tot això amb aplicació dels interessos moratoris de l' article 1108 del Codi civil produïts pel principal des de la interpel.lació judicial fins a la data d'aquesta resolució, i els interessos legals de l'article 576 de la Llei d'Enjudiciament Civil des de la data d'aquesta Sentència fins al pagament complet. Així mateix, ABSOLC Mauricio de les peticions efectuades en contra seu".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2005 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Mauricio y D. Carlos María, socios de la sociedad civil particular BAR MONTCAR SCP, previa su declaración de responsabilidad civil mancomunada ex art. 1698 CC y careciendo la SCP de bienes para hacer frente a sus obligaciones, a "hacerse cargo - cada uno - del 50% de las obligaciones sociales", concretadas en la suma de 83.301 € (98'42 €/día, por 633 días que faltaban por cumplir como lucro cesante, es decir, 62.300 €, más la cantidad proporcional al tiempo que falta para el vencimiento del contrato respecto de la percibida en contraprestación por la exclusiva, que concreta en 6.354 €) con los intereses legales, a abonar a la entidad actora "GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION SA" (GGMC SA). A dicha pretensión se opusieron "MONTCAR SCP", y los dos primeros, alegando: 1) falta de legitimación pasiva de D. Mauricio, por no ser socio de la SCP desde el 31.3.2003 (venta de la totalidad de las acciones a Dª María Consuelo, que con el Sr. Mauricio, son los actuales socios, por ello, a la vez, "falta de litisconsorcio pasivo necesario"), no ostentando la titularidad sobre la relación u objeto del procedimiento, ex art. 10 LEC . 2)Falta de legitimación activa, que corresponde a "CCMC SA". 3)disiente sobre la naturaleza y contenido del contrato, que considera de "colaboración o de asociación" - no cesión de exclusiva - al que le resultan de aplicación los arts. 1700 CC o 224 CoCom ., en la que la SCP cede una parte del local para que la actora instale las máquinas para su explotación, por cuya cesión el dueño del local recibe una contraprestación. 4) que la actora conocía, desde la suscripción del contrato, la adquisición del nuevo local, junto a dos viviendas situadas encima, adquiridas para cada uno de los codemandados, y el establecimiento de la fecha de vencimiento, no suponía una fecha fija, sino una fecha límite. 5) que no cabe indemnización por lucro cesante, porque las máquinas pueden ser utilizadas en otros locales, y ellos no han impedido que pueda hacerse; asimismo disiente del cálculo efectuado por la actora (deben descontarse las tasas) así como respecto del período de 6 meses para cuantificar las pérdidas.

La sentencia de instancia, clara y exhaustivamente motivada, estima parcialmente la demanda y, de un lado, absuelve a D. Mauricio (por falta de legitimación pasiva) con imposición de costas a la actora, de otro condena a MONTCAR SCP a abonar a la actora la suma de 27.481'82 €, con los intereses del art. 1108 CC desde la interpelación judicial, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de D. Carlos María "de manera mancomunada respecto del resto de los socios" sin declaración sobre las costas causadas, partiendo de que la relación que vincula a las partes es un contrato de instalación de máquinas y cesión del derecho de exclusiva al que resultan de aplicación las normas generales y las relativas a figuras análogas, considera que la actora está legitimada para la reclamación, en base a una responsabilidad contractual (cláusula 7ª del contrato), que la fecha del vencimiento va referida a la efectiva duración del contrato (y no como límite, habilitante para que la demandada pudiera trasladarse con anterioridad, desvinculándose del mismo, con infracción del art. 1256 CC ), que la demandada incumplió el contrato (rescisión unilateral) lo que permite la aplicación del art. 1124 CC , que en la indemnización han de incluirse los 6.354 ¿ (proporcional a la entrega por la cesión en exclusiva atendido el tiempo que faltaba hasta el vencimiento, es decir, desde el 7.2.2003 al 1.11.2004, 633 días) y el lucro cesante - con fundamento en el art. 1106 CC -, si bien considera desproporcionada la suma reclamada por tal concepto y, aplicando la facultad moderadora del art. 1103 CC , lo establece en 21.127'82 €, frente a los 62.287'20 € reclamados, sobre la base de un "porcentaje sobre la cantidad que resulte de prorratear las sumas dejadas de percibir durante el período que faltaba para cumplir el contrato conforme a la liquidación propuesta por la actora", que ha de ser "ha de ser inversamente proporcional al período de tiempo que aún faltaba para cumplir el contrato" y que establece en un 33'92%). Frente a dicha resolución se alza la entidad actora, solo respecto a la determinación de la cuantía indemnizatoria en concepto de lucro cesante, por aplicación indebida de la facultad moderadora del art. 1103 CC , cuando consta el incumplimiento unilateral y total y cuando se fijan contractualmente las bases para tal determinación y por infracción de los arts. 1255, 1258, 1278, 1281, 1283 CC , respecto de la interpretación dada a la cláusula 7ª del contrato, que supone una remisión directa al art. 1106 CC , quebrando el principio de proporcionalidad y "ecuanimidad", interesando la íntegra estimación de la demanda. Queda pues el debate limitado a tal cuestión, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato autodenominado de "instalación de máquinas y cesión del derecho de exclusiva (por 2 años y 7 meses) en su explotación" de máquinas recreativas y de azar de 19.3.2002, entre la entidad actora (dedicada a la explotación comercial de las mismas) y la entidad BAR MONTCAR SCP, que regentaba un Bar ("Frankfurt ADRA") en la C/ Adrá, 81 de Terrassa (f. 17 y ss.), del que merecen destacar los siguientes extremos: a)La duración se pacta hasta el 1.11.2004, coincidente con la de finalización del contrato de arrendamiento del local por la demandada (f. 20 y ss), aunque no es normal en este tipo de contratos que se fije una fecha de vencimiento (f. 171 y ss). b)se prevé la eventualidad de cesión o traspaso del local por la SCP, obligándose ésta a subrogar al cesionario ("...incluir en el contrato una cláusula que obligue al nuevo adquirente a mantener instaladas las máquinas...") hasta la referida fecha; en otro caso, "se entenderá incumplido ...el actual contrato..." debiendo estarse al pacto séptimo. c)conforme a dicho pacto 7º "En el supuesto de que el Bar incumpliera el presente contrato, especialmente por impedir la continuación de la explotación de las máquinas propiedad de la Empresa Operadora, o, en su caso, por permitir la instalación de máquinas recreativas de terceros; bien por voluntad propia, bien por haber vencido el contrato inicial de arrendamiento, sustitución del mismo o traspaso, la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir por el incumplimiento del presente contrato, los albaranes o facturas expedidas con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades se extraerá el baremo PARA determinar los importes dejados de obtener...el Bar deberá restituir además...la cantidad percibida en concepto de contraprestación en proporción al tiempo que reste por cumplir del contrato". d) Efectivamente, a la suscripción del contrato y en septiembre del 2002 la actora entrega (contrato y f. 19, 24, 25), por la exclusiva en la explotación, 9.616 €. e)La actora se obliga a la instalación y transporte de las máquinas debidamente homologadas, a prestar el servicio de asistencia técnica preciso con los recambios necesarios, a gestionar la documentación necesaria para su explotación (f. 154 y ss). d)Del total bruto recaudado, deducidas las tasas, se reparte entre las partes contratantes el 50% de la recaudación neta. e)La demandada se obliga a gestionar la explotación de las máquinas, comprometiéndose a no instalar otras durante la vigencia del contrato 2)Las relaciones contractuales se desenvolvieron con normalidad durante 1 año, hasta el 7.2.2003, en que se retiran las máquinas, ante el aparente cese de la actividad pues el local se cierra en febrero; los demandados trasladan el negocio a un local de enfrente (núm. 82 de la misma calle), de su propiedad, desde septiembre de 1999 (conociendo la actora su intención de traslado al otro local para continuar la misma actividad, como se infiere de la fijación de la fecha de vencimiento, en relación con la testifical del Sr. Narciso, empleado de la actora), e instalan dos máquinas pertenecientes a otra empresa, con infracción de la exclusiva. 3) No obstante, las relaciones entre las partes se iniciaron en 22.4.1997 (f. 144 y ss), actuando la actora bajo la denominación UNOGASA, también con un "contrato de exclusiva, de análogo clausulado, por 5 años, que se desarrolló con normalidad a satisfacción de ambas partes. 5)Posteriormente en 11.4.2000, UNOGASA cambió la denominación social por GGMC SA.

TERCERO.- Se parte pues de la realidad del incumplimiento por parte de la demandada que genera el derecho a la indemnización de actora ex art. 1101 CC , respecto de una serie de daños y perjuicios derivados del citado incumplimiento, cuya indemnización abarca los conceptos del art. 1106 CC (lo que viene a suponer la restitución al acreedor a aquella situación patrimonial en la que se hallaría si el contrato hubiese sido debidamente cumplido; y por eso abarca el lucro cesante, como beneficio que ha dejado de obtenerse por razón del incumplimiento, ganancias frustradas desde un punto de vista objetivo), sin perjuicio - en cuanto a su "cuantificación" - de la facultad moderadora discrecional, que no requiere petición concreta de las partes, del art. 1103 CC , atendiendo a las circunstancias del caso, en los supuestos de responsabilidad por negligencia por razones de equidad (más que "moderación" es "cuantificación" de la responsabilidad). Pues bien, la Sala comparte el criterio expuesto en la resolución recurrida (que precisamente parte de los criterios cuantificadores de la actora), en base a las circunstancias concurrentes: 1)La realidad de una relación contractual continuada desde el 7.5.1997 al 7.2.2003 (en que se traslada la demandada al local de enfrente), en base a dos contratos, si bien respecto del 2º (aducido en apoyo de la demanda) faltaban 633 días por cumplir; hasta la 2ª fecha, la relaciones contractuales se desarrollan con normalidad, a satisfacción de ambas partes. 2)La actora conocía la intención de la demandada de trasladar el negocio, antes de suscribir el contrato del 2002 (aunque no la fecha del traslado), por haber adquirido otro local en el núm 82 de la misma calle. 3)La demandada comunicó a la actora que daba por finalizada la relación contractual en 7.2.2003 y que podía retirar las máquinas del local de núm. 81, lo que hizo ésta. 4)No existen obstáculos que imposibiliten la utilización de las máquinas, aún en el mismo local (en todo caso, al menos, desde el 1.1.1004, según reconoce en testifical el nuevo inquilino, Sr. Alberto), pues una vez a su disposición, podía - para reutilizarlas en otros establecimientos - dar de baja las autorizaciones de ubicación de las máquinas en el referido local y, a la vez, de alta para otras ubicaciones, en función de nuevos contratos (de hecho, no exiten pruebas de que no se hayan utilizado en otro establecimiento). 5)En la cláusula séptima transcrita no se declara expresamente el derecho a percibir el importe íntegro de las sumas dejadas de percibir por el tiempo que pudiera faltar hasta el "vencimiento" (aquí, 633 días), sino la forma de cálculo de dichas cantidades (sin identificar la indemnización a percibir, con el resultado de este cálculo - a diferencia con lo que expresamente se prevé respecto de la cantidad entregada por la cesión de la exclusiva - y sin excluir otros factores, como las tasas por su reutilización - que no se abonarían de darse de baja caso de no utilización - o, por el contrario, otros gastos por mantenimiento de las máquinas, de continuar vigente el contrato, que no tendría que hacer; aparte de que no constan acreditados estos costes); tampoco el concreto período a tener en cuenta (nada excluía que se partiese de todo el período anterior de vigencia del contrato, apareciendo insuficiente el de 6 meses, aunque la demandada - de favorecerle - no ofrece liquidación alternativa, todo lo cual postulaba la interpretación restrictiva de la cláusula redactada por la actora, motivadora de la facultad moderadora aplicada en la sentencia.

CUARTO. Consecuentemente con lo expuesto procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alza a la apelante, máxime ante los claros argumentos de la sentencia, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC )

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.