Sentencia Civil Nº 738/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 130/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00738/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002132 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 130/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 731/2004

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MADRID

De: CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS, S.A., HEZACO, S.L. (UTE)

Procurador: JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL

Contra: APROVECHAMIENTO ENERGÉTICOS JG, S.L.

Procurador: FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 731/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes las mercantiles CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS, S.A y HEZACO, S.L., EN Unión Temporal de Empresas (UTE), representadas por el Procurador Sr. Don Juan Antonio García San Miguel y defendidas por Letrado, y de otra como apelado demandado, la mercantil APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS, JG, S.L., representada por el Procurador Sr. Don Francisco José Abajo Abril y defendido por Letrado, y en demanda reconvencional, ambas mismas partes, ocupando las posiciones procesales contrarias y representadas y defendidas por los profesionales ante dichos, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid, en fecha 24 de Julio de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS S.A.-HEZACO, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, frente a APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS JG, S.L., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por al demandada frente a la actora, debo:

1.-Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 595.657,96 euros que se desglosa de la siguiente forma:

Por las obras ejecutadas en el parque Hedroso-Aciberos la suma de 420.521,22 euros.

Por las obras del parque de Padornelo la suma de 165.210,91 euros.

Por las obras de la subestación la suma de 9.925,83 euros.

2.-Absolver y absuelvo a la demandada del resto.

3.-Condenar y condeno a la actora-reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de 101.343,16 euros.

4.-Absolver y absuelvo a la actora-reconvenida a abonar la reconvención del resto solicitado en la reconvención.

5.-Imponer e impongo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto las derivadas de la demanda inicial como de la reconvencional"

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación ambas partes. Admitidos los Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 22 de Octubre de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de Noviembre de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la reclamación instada por la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA - HEZACO SL de 792.377€, como parte del precio que le resta por percibir de la obra civil ejecutada en calidad de subcontratista de Aprovechamientos Energéticos JG SL, para la construcción de los parques eólicos de Hedroso- Aciberos y Padornelo en la provincia de Zamora. Se oponen los demandados y formulan reconvención en reclamación de 731.343,16€, en los que se engloba la indemnización por incumplimiento del plazo de terminación, y coste de los materiales y reparaciones que ha tenido que realizar ante los defectos y falta de acabado de la obra contratada.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria en parte de la demanda principal y de la reconvención.

TERCERO.- La representación de Aprovechamientos Energéticos JG SL interpone recurso de apelación, en primer lugar por la errónea interpretación del alcance y significado del Contrato de Obra concertado con la UTE, con las reglas de interpretación establecidas en los Art. 1.281.2, 1.282 y 1.285 del CC y Art. 1.593 del mismo texto legal.

Para el recurrente la obra realmente ejecutada por la UTE, era la que resultaba definida en las Certificaciones de Obra mensuales, que eran las únicas que según el régimen convenido medían dicha ejecución. Ateniéndose para ello a las cláusulas Séptima, Octava, y Duodécima, sin que haya habido Acta de recepción de las distintas fases de la obras, porque no ha existido el planning o Anexo III del Contrato en el que debían figurar cada una de esas fases. Sin que pueda deducirse de la condición Séptima, que el precio alzado no fuera para el conjunto de la obra, y fuera tan solo para las partidas presupuestadas, como sostiene la sentencia apelada.

La Sala, no puede estar mas de acuerdo con la interpretación que realiza la sentencia de Instancia del clausulado del contrato, dado el tenor literal de la estipulación Séptima: "El precio final de las obras es el resultante de aplicar las unidades realmente ejecutadas a los precios unitarios del Anexo II", no cabe por tanto sino concluir a la vista de tal pacto que efectivamente si bien el precio final era alzado, este afectaba a las partidas presupuestadas en el Anexo II, sin que conste acuerdo alguna respecto a un precio final y total de la obra, pues este resultaría de aplicar los precios pactados a las obras realmente ejecutadas. Que se pacte en la Condición Octava, como modo de pago el abono por certificaciones mensuales, como bien sostiene la sentencia apelada, no excluye una certificación final con la medida de la obra realmente ejecutada, por tanto no puede aceptarse como pactado que la medida de la obra realizada fuere únicamente por las certificaciones mensuales.

Por otra parte se cuestiona por el apelante el razonamiento del Fundamento Quinto in fine, según el cual no cabe la exclusión de la certificación final porque si fuera así, no se precisaría la aceptación de cada una de las fases, ni se consignaría para la demandada la obligación de realizar el pago que procediese, ya que si todo tenia que estar certificado carecería de sentido la previsión de la cláusula Duodécima. Cláusula en la que se estipula, la comunicación por el subcontratista al cliente de la terminación de cada fase de la obra, para su medición y verificación de la obra ejecutada, expidiéndose "por la Dirección Facultativa el acta de recepción con su conformidad, se procederá por AE a efectuar el pago que corresponda".

Para el recurrente no ha habido Acta de recepción de las distintas fases de la obra, porque no ha existido el planning o Anexo III del Contrato en el que debía figurar cada una de esas fases. Alegato que no desvirtúa la lógica conclusión de la Juzgadora de Instancia, es decir el hecho de que no existiera un planning sobre la terminación de las fases, no justifica que no se exigiera para el pago de cada una de estas fases, una medición concreta y su aceptación a través de un acta de recepción, tal condición no puede ser ignorada por el recurrente, pues se aquietó la misma al aceptarla. Del mismo modo, tampoco la alegada contratación del documento nº 39 de la contestación implica la prueba de lo alegado por el recurrente, tratándose de un mero documento proclive a sus intereses, pero que debe ser sometido como ha hecho la Juzgadora de Primer Grado a la valoración conjunta de la prueba, y fundamentalmente a los pactos específicamente convenidos entre los litigantes.

En consecuencias las condiciones contractuales reseñadas conllevan a que se desestime la tesis del recurrente, pues si ciertamente las certificaciones mensuales era el único modo de medida de la obra ejecutada, no tiene sentido que se pactara como necesario para cada uno de los pagos, una nueva medición y recepción con aceptación de la Dirección Facultativa. Por todo ello decae el motivo impugnatorio.

CUARTO.- Por la representación de Aprovechamientos Energéticos JG SL, se sostiene como Segundo motivo de apelación la errónea valoración de la prueba practicada, especialmente de la prueba elaborada por el técnico designado judicialmente D. Andrés .

Para ello se alega conculcación de principios formales, como son el no haber tenido en cuenta los documentos aportados por la recurrente, así como el exceso en el objeto de la pericia respecto de lo acordado por la Juzgadora.

El tribunal de instancia, acordó como Diligencia Final que por el técnico se emitiera informe sobre cual es a su juicio la medición correcta de las unidades de obra realmente ejecutadas por la UTE. Y la Sala tras revisar el informe no aprecia el exceso en el dictamen que denuncia la recurrente, el que no titule el examen como a la recurrente le parece que debiera ser, o que no se ajuste en sus conclusiones a sus propias posturas, no convierte a dicho informe en nulo. La valoración que efectúa el perito comprende y se atiene a los resultados de la medición de la obra realmente ejecutada según su leal saber y entender, el hecho de que en su exposición haya ido siguiendo un esquema respecto a las reclamaciones de los litigantes, para efectuar tal medición no desvirtúa los resultados de la misma. Ni supone una sustitución de la labor del Juzgador, que se ha limitado a tener en cuenta los datos aportados por dicho dictamen para llegar a sus propias conclusiones, como se observa en los distintos razonamientos que en ocasiones disienten de las conclusiones de tal pericial o la matizan.

En cuanto a que ha tenido en cuenta mas documentos de la otra parte que de la suya para la elaboración de su informe, debe señalarse que ya en la Diligencia final se preciso que para la realización de lo acordado, se atenga a los informes de las partes y "a los documentos que sean precisos". Por lo cual se confía en la ciencia del propio técnico para basar su dictamen en función de los documentos que estime necesarios para fundamentar su pericia, con lo cual podrá o no estarse de acuerdo con el modo de realizar tal diagnostico, y con sus conclusiones, pero el modo de realizarlo en este sentido se ajusta a lo acordado y a legalidad vigente.

En cuanto a que este perito se haya servido de otro informe para un concreto aspecto de su pericia, elaborado por un técnico, que no ha sido judicialmente designado para tal prueba. Lo que viene a decir la Sentencia y comparte la Sala es que resulta irrelevante la incorporación de estos datos, pues la Juzgadora ya dispone de los mismos a través de otro informe el elaborado pro D. Juan Pablo , que obra en las actuaciones y que viene a coincidir con las conclusiones del anterior, y que son los que se van a tener en cuenta, informe que al no ser impugnado en su autenticidad por el ahora recurrente, se admitió sin que se estimare necesario su ratificación por la Juzgadora.

Por último, en cuanto a que se haya procedido a realizar visitas o reconocimiento de los parques eólicos sin contar con la presencia de los litigantes, de lo actuado se deduce que en la primera visita no se hace este traslado, pero suspendida la misma se procede a efectuar otra, que se pone en conocimiento del Juzgado para que de conocimiento a las partes.

La practica de tal operación de reconocimiento o toma de datos para la medición que efectúa el perito a tenor del Art. 345 de la LEC , no precisa de la intervención obligatoria de las partes, dado que dicho precepto solo habla de mera posibilidad, a instancia de la propia partes y siempre que el tribunal no considere que se impida o estorbe la labor del perito. Y puesto que consta en actuaciones que a instancia de las partes por proveído de fecha 21/6/05 se autorizó la intervención de los litigantes en la visita de comprobación del día 22/6/05, se estima que se ha cumplido con los tramites y exigencias de la Ley Procesal, puesto que no consta que con anterioridad a esta visita, y desde que se acordó tal pericial se solicitase por la ahora recurrente tal intervención. Por lo tanto no existe conculcación procesal alguna respecto a la práctica de esta prueba pericial.

QUINTO.- Por la representación de Aprovechamientos Energéticos JG SL, se invoca igualmente como motivo de su recurso, que no se ha efectuado la valoración de la prueba pericial por la Juzgadora de Instancia conforme a las reglas de la sana critica.

La Sala tras estudiar los alegatos del recurrente al igual que ya dictaminó en sentencias como la de 3 mayo de 2004 , considera que lo que pretende la apelante con sus alegaciones, no es otra cosa que sustituir la valoración objetiva e imparcial del Juzgador de instancia, por la lógicamente subjetiva e interesada de parte. Y en tal sentido no cabe acoger la valoración que del informe pericial, puede efectuar la parte en pro de su derecho e intereses frente a la realizada por el Juez de instancia con inmediación, y fruto de un estudio detallado del mismo, al que no se atiene en ocasiones, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba practicada y sin que exista error o arbitrariedad en su apreciación.

En la sentencia de instancia se acogen de conformidad con el informe pericial de las partidas pretendidas, las correspondientes a:

-Los Aerogeneradores

-Al Desmonte

-Al terraplén o pedraplén

-Al transporte de material

-A las zahorras

Pero en cuanto a la subestación el perito, no acoge lo pretendido, y aplica el mismo coeficiente al desmonte transito que el perito ha aplicado al resto, (0,50), ninguno al de voladura y al de material, el intermedio entre los dos aplicados (0,75).

La apelante vuelve a reiterar prácticamente los mismos argumentos que opuso en la instancia para cuestionar las conclusiones periciales, sin embargo la Sala reitera la confianza del Juzgador de Instancia en cuanto a la mayor objetividad que presenta el informe pericial por técnico designado judicialmente, frente a los informes y datos aportados a instancia de parte en los que es presumible un lógico interés. Así como también se tienen cuenta, la contundencia del perito en la exposición de las conclusiones de dicho informe, reiteradas al ratificarse en su informe. Ciertamente en tales conclusiones sobre lo que afecta a los aerogenadores, desmontes, y terraplén o pedraplen, efectúa matizaciones a través de coeficientes y valoraciones por extrapolación de sus mediciones realizadas directamente, pero lo hace en base a su experiencia y ciencia, que precisamente han motivado su designación judicial como perito. Datos técnicos que presenta como experto en la materia, que por otra parte no han resultado desvirtuados por fehaciente prueba en contrario.

En cuanto al transporte de material el perito en el acto del Juicio, confirmó con rigor que había efectuado sus estimaciones en función de que se podía calcular el volumen de material transportado que constaba como efectuado, y evaluando dicho volumen era muy superior a lo medido, incluso teniendo en cuenta que aun restaba tierra depositada, concluía que se había movido mas tierra de la que que quedaba depositada. Estimando dicho perito que para apreciar estos movimientos de tierra, los propios desmontes y cortes en el terreno servían para estos cálculos, sin tener que recurrir a las calas.

Y en cuanto al incremento de zahorras, la conclusión del técnico es que efectivamente existe un aumento en las zahorras utilizadas para la nivelación del camino, teniendo en cuenta la medición del sobreancho en el que no se incluyen las cunetas y el precio por unidad. Asegurando que había tenido en cuenta en tal medición, igualmente la longitud de plataforma de los aerogenadores que al ser terminaciones de ramal se tienen en cuenta como plataforma. Y esto no resulta contradictorio, con que se realizara de modo insufiente o defectuoso la nivelación de los caminos, y por ello sea objeto de reparación, mediante las reclamaciones que se efectúan en la reconvención, y que dará lugar a la justa compensación del resultado final de esta partida.

Por último se alude por el recurrente a la omisión en sentencia respecto a las partidas correspondientes a apertura de zanjas y tapado de zanjas, lo cual no puede ser planteado en esta alzada, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de esta posible incongruencia omisiva.

La Sala tras auditar la grabación coincide con la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora de Instancia, y entiende que el resultado de su práctica evaluada conjuntamente, no puede sino conducir a las conclusiones de la resolución de instancia, debiendo desestimarse este motivo impugnatorio.

SEXTO.- Por la representación de Aprovechamientos Energéticos JG SL, se invoca como otro motivo de su impugnación el error de hecho y de derecho al no apreciar la sentencia el incumplimiento por la demandante de su obligación de entrega de la obra objeto del contrato terminada, de tal modo que la contratista no podía reclamar el precio de la obra supuestamente pendiente, porque no habría cumplido con esta obligación, como así dispone el Art. 1.124 del CC .

En los contratos de obra como es el en el que nos encontramos, ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los Art. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 .

Dicha doctrina entiende que no puede exigirse el pago de la obra, cuando la parte obligada a ejecutarla no la haya hecho correctamente, salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe. Pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Se considera que dicha causa de oposición no puede ser alegada, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del Art. 1.124 del C.C . y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Así lo reconoce la jurisprudencia en sentencias del T.S. 28 febrero 89 y 25 noviembre 92 .

A la luz de la doctrina expuesta ciertamente la Sala vuelve a coincidir con la interpretación que efectúa la Juzgadora de Instancia y que sigue las tesis que acoge mayoritariamente la Jurisprudencia, para ello basa la inaplicación del meritado Art. 1.124 en la falta de un requisito exigido doctrinal y jurisprudencialmente para su ejercicio, cual es el incumplimiento culpable, grave y esencial que frustre el fin del contrato. Que la sentencia reconociere que existen anomalías en la ejecución de la obra, no implica que se haya frustrado el fin del contrato, simplemente pone de manifiesto que existe un incumplimiento parcial, perfectamente salvable a través de la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones de subsanación precisas o pago de su coste, o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por ello debe desestimarse este motivo.

SÉPTIMO.- Por la representación de Aprovechamientos Energéticos JG SL se interpone recurso finalmente, por la desestimación de la pretensión contenida en la reconvención, respecto al reconocimiento en su favor de una indemnización por retraso en la ejecución de la obra.

Para la sentencia en la instancia, la razón principal de esta desestimación, estriba en que si bien inicialmente se pactó una duración de diez meses, este fue modificado al señalarse plazos parciales de ejecución, según los documentos nº 10 y 11 de fecha 12/6/03.

La Sala comparte este criterio del Juzgador, al comprobar que según la cláusula 5ª además de la fecha de terminación, consta que la ejecución de la obra se realizará conforme el Planning del Anexo III. Y se añade en los dos últimos párrafos "la demora del subcontratista en la terminación de la obra sobre los plazos fijados en el Planning del Anexo III por causa imputable a el será penalizada con la cantidad de 6.000€ por día de demora, que serán descontados de las cantidades en tal momento pendientes de pago". Y en este sentido se estipula "que el importe de las indemnizaciones por demora previsto en el párrafo anterior será deducido en el pago parcial correspondiente después de producido el retraso que ha dado lugar a la misma".

Al hilo de lo marcado por el Tribunal Supremo en lo relativo a la aplicación de tales cláusulas penales, en Sentencia de fecha 5 de marzo de 2002 , que ha reiterado la doctrina jurisprudencial sobre el criterio restrictivo en la aplicación de la misma, por tratarse en definitiva de una sanción penal (Sentencia de 8 de febrero de 1993 ), excepción al régimen normal de las obligaciones, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base (Sentencia de 23 de mayo de 1997 ) que si se altera, la eficacia de tal cláusula desaparece (Sentencia de 25 de noviembre de 1997 ), por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó (Sentencia de 3 de febrero de 2000 ).

Por ello la interpretación que de tal cláusula efectúa el Juzgador de Instancia es impecable, dada la fuerza obligatoria de los pactos ex art. 1091 CC y los criterios de interpretación del contrato que se recogen en los Art. 1281 y siguientes del Código Civil. Efectivamente en los documentos suscritos en Junio de 2.003 se produce una novación, por la cual se aplica la cláusula penal al cumplimiento de la ejecución, no del contrato en su totalidad, sino de determinadas partidas en fechas diversas, que exceden del plazo fijado contractualmente.

A esta argumentación debe añadirse que el mismo recurrente reconoce en el motivo primero de su recurso de apelación, que no se pudo elaborar un planning de ejecución correspondiente al anexo III, cuando precisamente en dicha cláusula contractual la cuantía que se exige por la demora se vinculaba a los plazos establecidos en dicho planning.

Por tanto la demandada no se constituye en mora de modo automático por el solo hecho del inicio de las obras, pues la mora, obviamente, sólo surge a la vida del derecho, en el caso de que se hubieren incumplido los nuevos plazos pactados para partidas concretas, y esto no ha sido demostrado por la recurrente; o en su caso en los plazos que se hubieran previsto en un planning que nunca se llegó a realizar. En este mismo sentido se pronuncia la AP Madrid, sec. 19ª, en sentencias como la de 31-3-2006 .

Constando además que según el interrogatorio de la Entidad GAMESA contratista principal de la obra, tampoco se aplicó cláusula penal alguna por este pretendido retraso a la entidad recurrente, por lo cual no seria equitativo y constituiría un evidente enriquecimiento injusto, aplicar a favor de la apelante una cláusula penal que no le ha sido aplicada por el contratista principal.

OCTAVO.- Por la representación de la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA-HEZACO SL, se invoca como único motivo de su recurso la falta de pronunciamiento sobre los intereses moratorios.

Ciertamente la resolución de instancia a través del auto aclaratorio dictado en fecha 12/12/07 , denegó dichos intereses moratorios, por su falta de solicitud expresa en el suplico de la demanda al aludir solamente a "más el interés que legalmente corresponda".

Se constata por la Sala que el suplico no dice, desde cuando han de computarse dichos intereses y tan sólo se refiere a intereses legales. Tal petición sin embargo ha de ponerse en relación con lo postulado en los fundamentos jurídicos en el cual si se hace una remisión al artículo 1108 del Código Civil , con lo cual debió entenderse, que existe una solicitud de intereses moratorios desde la interpelación judicial, en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 17 de febrero de 1994 .

Ahora bien, lo que debe tener en cuenta el recurrente, es también la doctrina reiterada del TS que, determina que los intereses legales por mora, no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determine el momento inicial de abono, pues se ha demostrado que la determinación de la suma ha dependido del pleito que se establece en la misma (S.S. de 29 de febrero de 1992 y 4 de noviembre de 1996 , entre otras muchas).

En el presente caso la diferencia entre lo solicitado y lo concedido, prácticamente unos 200.000 €, concretamente 196.620€, no permite conceder intereses moratorios. (Sentencias del TS de 30 de Noviembre de 2005, de 20 de marzo de 2003, de 7 de noviembre de 2001 ). Máxime también cuando se reconoce al estimar la demanda reconvencional, que también debe abonar otra suma a la demandada.

Tales intereses son, desde luego, independientes de los llamados "intereses procesales", que, se generan ope legis, sin necesidad de que se haya pedido (Sentencias de 18 de marzo de 1993, de 5 de abril de 1993 ), ni de que el juzgador de instancia lo acuerde (Sentencias de 7 de julio de 1990 ), desde que se concrete en la sentencia la cuantía de lo acreditado (Sentencias 25 de febrero de 1992 , de 25 de enero de 1995, 29 de febrero de 1992 ), lo que, en nuestro caso, se ha producido en la Sentencia de apelación.

Por lo que el motivo ha de ser desestimado, pues aun con distinto fundamento se llega a la misma conclusión que la resolución apelada, que por ello debe ser confirmada en este pronunciamiento.

Procediendo la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

NOVENO.- Las costas procesales han de ser impuestas a las recurrentes vencidas, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo que afecta a sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS, S.A.-HEZACO SL, representada por la Procuradora y el interpuesto por la representación de Aprovechamientos Energéticos JG SL, contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a las recurrentes vencidas las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada de sus respectivos recursos.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.