Sentencia Civil Nº 738/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1078/2010 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1078/2010

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 1526/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

S E N T E N C I A Núm. 738/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 1526/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona a instancias de D. Doroteo , contra Dª. Zaira ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de junio de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación en estas actuaciones Don. Doroteo contra D.ª Zaira y, en consecuencia, se modifica la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en fecha 14/11/2008 (autos 954/08), en lo que respecta a la guarda del menor Llorenç, régimen de visitas en favor de la madre y pensión alimenticia a su cargo. De tal forma que:

La guarda y custodia del hijo común Llorenç se atribuye al padre , D. Doroteo, siendo la patria potestad compartida.

D.ª Zaira disfrutará de un régimen de visitas con sus hijos consistente en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 h. hasta el domingo a las 19 h. , con entregas y recogidas en el domicilio paterno. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En estas últimas la madre podrá disfrutar de sus hijos quince días consecutivos en agosto.

La contribución de la Sra. Zaira a los alimentos de los hijos con la cantidad mensual de 200 euros para ambos (100 euros para cada hijo) , y con efectos, en lo que respecta al menor LLorenç , desde diciembre de 2009. Cantidad que deberá ingresar la madre entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria designada por el padre, y que deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos sanitarios de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social , así como los gastos escolares o de formación, igualmente extraordinarios que, en su caso, se produzcan, deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el importe de la pensión de alimentos de 200 euros fijado en la Sentencia a favor de los dos hijos comunes y a cargo de la madre, así como el efecto retroactivo de la pensión de uno de ellos.

Como antecedentes necesarios para resolver lo que constituye el objeto del recurso se señalan los siguientes: la Sentencia de modificación de 14 de noviembre de 2008 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores atribuía la guarda de uno de los hijos, Llorenç a la madre y la guarda del otro de los hijos Jordi al padre, estableciendo en materia de alimentos que cada progenitor debía asumir los gastos del hijo que quedaba bajo su guarda; en noviembre de 2008 el hijo Llorenç se fue a vivir con el padre y el 23 de enero de 2009 se firmó un convenio en el que se hace constar dicha convivencia y se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del menor Llorenç de 200 euros mensuales por todos los conceptos. Dicho convenio ha sido interpretado de forma distinta por cada uno de los litigantes. El demandante interpreta de forma literal el convenio y sostiene que la pensión de 200 euros pactada lo es a favor del hijo menor Llorenç, reclamando una pensión de 200 euros para cada uno de los hijos que han quedado bajo su guarda y que la pensión de 200 euros pactada para Llorenç se haga efectiva desde la firma del convenio, mientras que la demandada sostiene que se produjo un error en la redacción del convenio y que la pensión de alimentos de 200 euros correspondía a los dos hijos menores.

La Sentencia apelada fija una pensión de 200 euros para ambos menores y acuerda que la pensión de Llorenç se retrotraiga a la fecha de interposición de la demanda , no a la fecha del convenio. En el recurso se reiteran las peticiones del actor, 200 euros de pensión de alimentos para cada hijo y que la pensión de Llorenç se retrotraiga a la fecha del convenio.

Planteado el debate en estos términos, cabe señalar que el importe de la pensión de alimentos de los hijos menores debe ser fijada conforme a criterios de proporcionalidad como ordena el artículo 267 del CF y en un sentido amplio - art. 143 CF - sin que el tribunal venga vinculado por la cantidad que se fijó en el convenio regulador no ratificado judicialmente por tratarse de una cuestión de orden público en la que prima la protección del interés de los hijos menores. El demandante ha acreditado que sus ingresos no superan los 1.000 euros mensuales. La retribución bruta declarada en el ejercicio 2008 asciende a 11.510 ,76; los rendimientos mobiliarios a 1.625 euros; en 2009 en declaración conjunta aparece una retribución bruta de 7.488 euros y unos rendimientos mobiliarios de 549 euros y unas bases de cotización en régimen de trabajadores autónomos de 2.990 euros; asimismo es titular de una vivienda en Badalona. Ha probado que tiene a su cargo otros dos hijos de una nueva relación. En cuanto a la madre , por esta se ha reconocido que trabaja realizando tareas de limpieza, es propietaria de una vivienda por la que paga una hipoteca de 214 euros al mes y tiene a su cargo una hija de una anterior relación por la que percibe una pensión de alimentos de 275 euros/mes. Afirma que los ingresos obtenidos por su trabajo ascienden a unos 450 euros pero nada se acredita sobre este extremo, ni las horas que trabaja ni el importe que percibe. En cualquier caso tiene capacidad de trabajo, los gastos de vivienda no son elevados, cobra una pensión de alimentos por su hija mayor y en consecuencia tiene capacidad y posibilidades de contribuir a la alimentación de los dos hijos que han quedado a cargo del padre. Atendiendo a las posibilidades económicas de ambos progenitores que han quedado expuestas y a las cargas y gastos que soportan, la Sala estima insuficiente la pensión de 200 euros fijada en la Sentencia apelada para los dos hijos menores pues resulta inferior a lo que por los tribunales se ha venido considerando el mínimo vital. Se estima en consecuencia que dicha cantidad debe ser incrementada a la suma de 180 euros por hijo entendiendo que la madre con su trabajo puede hacer frente a dicha cantidad y que la misma es necesaria para la alimentación de los hijos comunes pues la capacidad económica del padre es también limitada. La fijación de dicha cantidad en concepto de alimentos conduce a estimar parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Cuestión distinta es la relativa a la retroacción de la pensión fijada. Como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior el demandante ahora apelante solicita tan solo la retroacción de la pensión de alimentos de uno de los hijos, el menor de ellos , fundando su petición en que en el convenio del mes de enero de 2009 se fijó una cantidad en concepto de alimentos a favor de dicho hijo. La Sentencia ha estimado en parte la petición acordando la retroacción desde la fecha de interposición de la demanda. La parte demandada ha consentido dicho pronunciamiento.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la posible retroacción de la pensión de alimentos viene recogida en Sentencia de 3 de octubre de 2008 . Se señala en la referida Resolución que "Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la Sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta" , por lo que cada Resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo." y que "la Resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio , mecanismo procesal que no utilizó."

La Sentencia del TSJC de fecha 26 de septiembre de 2011 ha señalado que "En concreto, en relación con el Derecho de alimentos, tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. Sala 1ª de 8-4-1995, 3-10-2008 y STS 14-6-2011 ), como la de esta Sala (STSJC de 6-11-2003 y 21-3-2005 ) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las Sentencia que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio , cuando la petición se realiza por vez primera, cuestión que venía siendo discutida por la doctrina." Y que "De otro lado, la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la Sentencia anterior ( art. 775 L.E.C. ), así como ( art. 775,3 LEC ) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal (tras la reforma operada en el párrafo 2 del artículo 775,2 por la Ley 15/2005 de 8 de julio , ahora ya , sin ningún obstáculo procedimental). En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la Sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva Sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Así se pronuncia el art. 80 del Código de Familia de 1998 a cuyo tenor les mesures establertes per la Sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior." En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del TSJC de 16-6-2011 al establecer que "... Por el contrario, teniendo en cuenta: a) que lo que se pidió fue la modificación de una pensión alimenticia ya acordada en su día en el anterior procedimiento de separación matrimonial de los hoy litigantes, lo que haría inaplicable el artículo 262 del CF y sí el art. 80 ,1 del CF , conforme al criterio sentado en la STS de 3-10-2008 y STSJC de 14-10-2009."

De la doctrina anteriormente expuesta se desprende que en los procedimientos de modificación de medidas no opera el efecto retroactivo y que si no se han solicitado o acordado medidas provisionales, las medidas adoptadas producen efectos desdela fecha de la sentencia. Ello impide acceder a la petición actora consistente en que se retrotraiga la pensión de alimentos de uno de los hijos a la fecha de la firma del convenio. No obstante lo anterior, no habiéndose apelado por la demandada la medida de retroacción acordada en la Sentencia respecto a la pensión de alimentos del hijo menor a la fecha de interpelación judicial procede el mantenimiento de dicha retroacción en virtud de la proscripción de la "reformacio in peius".

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de apelación al estimarse parcialmente el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Doroteo contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Badalona en los autos de Modificación de Medidas nº 1526/2009 de los que dimana el presente rollo,SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando que la pensión de alimentos que la madre ha de abonar al padre para los dos hijos asciende a 360 euros mensuales, a razón de 180 euros por hijo, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477 ,2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta Resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.