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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 738/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1678/2017 de 21 de Septiembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Septiembre de 2018
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GONZALVEZ VICENTE, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 738/2018
Núm. Cendoj: 28079370222018100744
Núm. Ecli: ES:APM:2018:14985
Núm. Roj: SAP M 14985/2018
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0016628
Recurso de Apelación 1678/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 9/2017
APELANTE: Dña. Zaida
PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA LÓPEZ REYES
APELADO: D. Florentino
PROCURADORA: Dña. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, seguido bajo el nº 9/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Zaida , representada por la Procuradora doña Ana María López Reyes.
De la otra, como apelado, don Florentino , representado por la Procuradora doña Isabel Afonso
Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó Sentencia con nº 26/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda presentada por Zaida contra Florentino , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Zaida la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Carmen siendo compartida la titularidad de la patria potestad.
2º.- Se atribuya a Zaida el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de a menor Carmen , salvo en aquellas cuestiones que impliquen obligaciones económicas a cargo de Florentino .
3º.- No se establece régimen de comunicación y estancia de la hija menor con el progenitor no custodio.
4º.- Florentino abonará a Zaida la cantidad de cien euros mensuales (100,00 €) en concepto de alimentos para la hija menor Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.
Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art.776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos 5º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts.806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
6º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.
Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV) Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).
El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art.774.5.LECV).
Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y hágase entrega a las partes para que procedan a su inscripción en el Registro Civil de Marruecos donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Zaida , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Florentino y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de septiembre del presente año.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, doña Zaida , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 26 de julio de 2017, de divorcio de las partes que establece las medidas en relación con la hija menor, que estimando parcialmente la demanda acuerda la disolución del matrimonio, la custodia de la menor se atribuya a la madre, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, no se atribuye régimen de visitas con el padre; y una pensión alimenticia para la menor de 100 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, publicado por el INE dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados anualmente, se declara disuelto el régimen económico matrimonial; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.Se impugna el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que estime el recurso y acuerde fijar una pensión alimenticia de 250 € mensuales para la menor, en doce mensualidades actualizables anualmente conforme al IPC, publicado por el INE, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia.
El Ministerio Fiscal, se opone al recurso y solicita su desestimación, por entender que la cantidad establecida es proporcionada a las situaciones y hechos acreditados, y la confirmación de la sentencia.
Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación y debiéndose estar a las medidas acordadas en la sentencia.
SEGUNDO.- Pensión de Alimentos.
En el recurso de apelación se alega por la madre, que la cantidad fijada de 100 € mensuales, lo es sobre la base de una errónea valoración de la prueba, habiéndose otorgado credibilidad al interrogatorio del padre, insiste en que se fije una pensión de alimentos superior de 250 € por la hija menor, considera que no se ha tenido en consideración que la madre ha dejado de trabajar y figura como demandante de empleo, ha sido desahuciada de la vivienda que ocupaban los tres, y los gastos propios de una niña de 14 meses, resumiendo que resulta insuficiente la cantidad establecida para atender los gastos de la menor.
La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.
Para determinar la contribución a los alimentos de la hija menor del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a la posibilidad de obtenerlos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art
Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos: el matrimonio se contrajo el 15-9-2015 en Casablanca, tienen una hija Carmen , nacida el NUM001 -2016, de 2 años de edad en la actualidad; el demandado ha presentado demanda de impugnación de la filiación de la menor; de la vivienda que ocupaban los tres en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 no se hace atribución de uso, por no haberse solicitado, manifiesta la madre que ha sido desahuciada; el Auto de Medidas Provisionales de fecha 8-5-2017, entre otras medidas acordaba una pensión de alimentos y contribución a las cargas de 100 € para la menor; no ha resultado acreditado ni con carácter provisional ni definitivo la capacidad económica real del padre, trabajaba mientras duro la convivencia, pero por su edad, por el tiempo transcurrido en el matrimonio, se encuentra en condiciones de obtener ingresos pues nada se acredita en contra, antes hacían frente a la renta de la vivienda con los ingresos de ambos; en la actualidad como el mismo reconoce se encuentra viviendo en el domicilio de su hermana y reconociendo que ella le cubre todos los gastos; la madre manifiesta estar sin trabajo y figura como demandante de empleo, no consta que perciba pensión contributiva del sistema de SS a fecha de 25 de abril de 2017.
Esta Sala valorada la prueba obrante, documental e interrogatorios, y visionado el CD, teniendo en consideración la situación personal y laboral de la madre que además tiene a su cuidado a la hija del matrimonio, las necesidades de la menor, la situación del padre, que ambos tienen posibilidad de trabajar como venían haciendo y experiencia laboral, aunque transitoriamente no tengan empleo, considera que se debe de establecer un mínimo vital de pensión con cargo al padre, para atender en lo más imprescindible a la hija común de corta edad, que tiene unas necesidades específicas, porque es necesario insistir en que es obligación de ambos progenitores, y en una cantidad superior a la fijada en sentencia por ser la que normalmente se viene estableciendo como mínimo vital, cuando se está en condiciones de trabajar, valorando como más proporcionado la cantidad de 150€ desde la presente resolución. En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.
El recurso de apelación debe decaer.
CUARTO.- Costas.
Estimándose en parte el recurso de apelación de la madre, no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Zaida , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Florentino y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de septiembre del presente año.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO 1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, doña Zaida , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 26 de julio de 2017, de divorcio de las partes que establece las medidas en relación con la hija menor, que estimando parcialmente la demanda acuerda la disolución del matrimonio, la custodia de la menor se atribuya a la madre, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, no se atribuye régimen de visitas con el padre; y una pensión alimenticia para la menor de 100 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, publicado por el INE dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados anualmente, se declara disuelto el régimen económico matrimonial; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
Se impugna el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que estime el recurso y acuerde fijar una pensión alimenticia de 250 € mensuales para la menor, en doce mensualidades actualizables anualmente conforme al IPC, publicado por el INE, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia.
El Ministerio Fiscal, se opone al recurso y solicita su desestimación, por entender que la cantidad establecida es proporcionada a las situaciones y hechos acreditados, y la confirmación de la sentencia.
Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación y debiéndose estar a las medidas acordadas en la sentencia.
SEGUNDO.- Pensión de Alimentos.
En el recurso de apelación se alega por la madre, que la cantidad fijada de 100 € mensuales, lo es sobre la base de una errónea valoración de la prueba, habiéndose otorgado credibilidad al interrogatorio del padre, insiste en que se fije una pensión de alimentos superior de 250 € por la hija menor, considera que no se ha tenido en consideración que la madre ha dejado de trabajar y figura como demandante de empleo, ha sido desahuciada de la vivienda que ocupaban los tres, y los gastos propios de una niña de 14 meses, resumiendo que resulta insuficiente la cantidad establecida para atender los gastos de la menor.
La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.
Para determinar la contribución a los alimentos de la hija menor del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a la posibilidad de obtenerlos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art
Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos: el matrimonio se contrajo el 15-9-2015 en Casablanca, tienen una hija Carmen , nacida el NUM001 -2016, de 2 años de edad en la actualidad; el demandado ha presentado demanda de impugnación de la filiación de la menor; de la vivienda que ocupaban los tres en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 no se hace atribución de uso, por no haberse solicitado, manifiesta la madre que ha sido desahuciada; el Auto de Medidas Provisionales de fecha 8-5-2017, entre otras medidas acordaba una pensión de alimentos y contribución a las cargas de 100 € para la menor; no ha resultado acreditado ni con carácter provisional ni definitivo la capacidad económica real del padre, trabajaba mientras duro la convivencia, pero por su edad, por el tiempo transcurrido en el matrimonio, se encuentra en condiciones de obtener ingresos pues nada se acredita en contra, antes hacían frente a la renta de la vivienda con los ingresos de ambos; en la actualidad como el mismo reconoce se encuentra viviendo en el domicilio de su hermana y reconociendo que ella le cubre todos los gastos; la madre manifiesta estar sin trabajo y figura como demandante de empleo, no consta que perciba pensión contributiva del sistema de SS a fecha de 25 de abril de 2017.
Esta Sala valorada la prueba obrante, documental e interrogatorios, y visionado el CD, teniendo en consideración la situación personal y laboral de la madre que además tiene a su cuidado a la hija del matrimonio, las necesidades de la menor, la situación del padre, que ambos tienen posibilidad de trabajar como venían haciendo y experiencia laboral, aunque transitoriamente no tengan empleo, considera que se debe de establecer un mínimo vital de pensión con cargo al padre, para atender en lo más imprescindible a la hija común de corta edad, que tiene unas necesidades específicas, porque es necesario insistir en que es obligación de ambos progenitores, y en una cantidad superior a la fijada en sentencia por ser la que normalmente se viene estableciendo como mínimo vital, cuando se está en condiciones de trabajar, valorando como más proporcionado la cantidad de 150€ desde la presente resolución. En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.
El recurso de apelación debe decaer.
CUARTO.- Costas.
Estimándose en parte el recurso de apelación de la madre, no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, III.- FALLAMOS Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Zaida , seguido contra la Sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, seguido contra don Florentino , bajo el nº 9/17, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda: 'Don Florentino abonará a Zaida la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150,00 €) en concepto de alimentos para la hija menor, desde la presente resolución.
Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.
Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art.776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1678 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Doy fe