Sentencia CIVIL Nº 738/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1226/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000738/2018
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 428/2017, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 1226/2017 , en los que aparece como parte apelante-demandantes , Higinio y Sabina
, representados por el Procurador de los tribunales, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, y asistidos por
el Letrado D. RAFAEL LOPEZ GARBAYO; y como parte apelante- demandado, IBERCAJA BANCO S.A
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido
por la Letrada D. PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑES siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN
CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 septiembre 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta por Higinio y Sabina frente a Ibercaja, Banco, S.A.U. y, consecuentemente declaro la nulidad de la cla#usula suelo del contrato de pre#stamo con garanti#a hipotecaria documentado en escritura de compraventa y subrogación de fecha 10 de octubre de 2005 ante la Notaría Don Rafael Abad Echevarría, con nº 1492 de su protocolo y condeno a la entidad demandada, previo reca#lculo de las cuotas, a la devolucio#n de las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes como consecuencia de la aplicacio#n de la cla#usula suelo cuya nulidad se declara conforme a la fórmula establecida en las mismas escrituras; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes y dado traslado a la parte contraria, se opusieron al del contrario, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 29 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO. Antecedentes.

La parte actora solicitó que se declarara la nulidad por abusiva de la denominada cláusula suelo que grava su hipoteca, en la que se subrogó con fecha 10 de octubre de 2006, con reintegro de las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de la referida cláusula con sus intereses.

La parte demandada se opuso alegando que el préstamo fue cancelado y que no fue negociado con ella por tratarse de una subrogación, por lo que debe apreciarse la falta de legitimación pasiva. Terminó defendiendo la validez de la cláusula controvertida, con cita de la doctrina de los actos propios.

La sentencia de instancia estimó la demanda principal, sin imposición de costas, en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La parte actora formuló recurso de apelación contra la referida sentencia sólo en particular relativo a las cosas.

La parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia el cuanto a las costas, formulando a su vez recurso de apelación en el que, en síntesis, reprodujo los argumentos de la contestación la demanda.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia salvo en cuanto a las costas.

I). Recurso de Ibercaja Banco S.A.U.

Nulidad de cláusula inserta en un contrato cancelado.

Se plantea sí cabe a entrar a conocer acerca de la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya extinguido al tiempo de la presentación de la demanda.

Este Tribunal no puede más que compartir los acertados y fundados razonamientos del juez de primer grado, que en esencia, coinciden con los sustentados por esta Sala entre otras, en sent. de 22 de junio de 2018 (Ponente Sr. Martinez Areso) donde con cita de la de 14 de junio de 2017 se dijo: 'Tampoco puede mantenerse que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC ). Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC .

En definitiva, el contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula. En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las clausulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC . pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada.' No es de aplicación art. 22 Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone en su apartado 1 que '[c]uando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.' El precepto antes transcrito permite extraer varias consecuencias, entre otras y en lo que aquí interesa: 1) Las circunstancias que lo justifican han de ser posteriores a la demanda o reconvención. 2) Debe dejar de haber interés en obtener la tutela judicial pretendida. 3) Se requiere el acuerdo de las partes.

Obviamente nada de eso sucede en el caso que nos ocupa, en el que la cancelación de la hipoteca es anterior a la demanda, el actor tiene interés en ver tutelados sus derechos y no existe una voluntad bilateral de poner fin al proceso.

Así pues, es de estimar que no existe objeción alguna al ejercicio de la acción de nulidad, aún extinguido el contrato, lo cual es perfectamente compatible con la institución que nos ocupa. Tratándose de la nulidad radical, esta opera ipso iure o de pleno derecho y, por tanto, sin necesidad de pronunciamiento judicial expreso.

No obstante, en ocasiones, ante la resistencia de quien oponga la validez, cabe solicitar la intervención judicial, si bien en estos casos la sentencia que recae si la acción prospera no es constitutiva sino meramente declarativa, pues no crea el estado de ineficacia del contrato sino que se limita a constatarlo. Desde esta perspectiva, es irrelevante que el contrato esté vigente o no pues en puridad no se pide que se declare su nulidad en sentido constitutivo sino que se declare, en sentido estricto, que el contrato era nulo desde el inicio, petición esta que obviamente puede recaer sobre un contrato vigente o no, siempre y cuando exista un interés, con lo que en definitiva la cuestión se reconduce a la legitimación.

En efecto, como en el ámbito de la nulidad radical la legitimación activa corresponde a cualquier persona que ostente un interés legítimo, incluso a un tercero que no fue parte en el contrato, la falta de interés hará inviable el ejercicio de la acción. Este interés normalmente se encontrará ligado a las consecuencias de la nulidad, pues aunque los contratos nulos no producen efecto ninguno (quod nullum est nullum effectum producit) en la práctica cabe que dicho contrato haya producido un perjuicio a alguno de los contratantes que no haya desaparecido con la extinción. En tal caso, el perjudicado titular de un interés estará legitimado para ejercitar la acción de nulidad a fin de deshacer las consecuencias de ese contrato nulo.

En el caso que nos ocupa, la cláusula suelo produjo un perjuicio al consumidor, a quien se le cobraron cantidades que reputa indebidas, y como quiera que éstos efectos no han desaparecido por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido, está perfectamente legitimado para pedir que se declare que la referida cláusula era nula y que, por tanto no debió desplegar efecto alguno, estando también legitimado para pedir la devolución de las cantidades supuestamente indebidamente cobradas.

Subrogación. Falta de legitimación pasiva.

Ciertamente que la entidad de crédito no negoció la cláusula suelo con el adquirente dado que este se subrogó en la hipoteca del promotor. Sin embargo, ello no la convierte en un tercero ajeno al negocio pues, requisito necesario para que opere la novación por cambio de deudor es el consentimiento del acreedor ( art.

1206 CC ) por lo que no resulta ilógico pensar que, antes de adoptar tan trascendental decisión, el acreedor se ha informado de la solvencia de su nuevo deudor y le ha informado de las obligaciones que asume.

Sobre este particular, la sent. TS de 24 de noviembre de 2017 dice : '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.' Así pues, la cuestión es si, al tiempo (previa o coetáneamente) de subrogarse en el préstamo hipotecario, fue informado en los términos que exige la sentencia de 9 de mayo de 2013 , esto es, si se subrogó con pleno conocimiento de que existía una cláusula suelo en el contrato, conociendo su influencia en el coste real del crédito y su incidencia en la ejecución del contrato.

En el caso que nos ocupa, el propio alegato de la entidad bancaria se vuelca contra ella, pues al negar la mayor no hace más que confirmar la tesis del demandante, que mantiene que nunca se le informó de la existencia de una cláusula suelo; conclusión que no ha resultado desacreditada por prueba en contra.

Nulidad de la cláusula suelo.

La no superación del control de transparencia deja la vía abierta al control de abusividad en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que siguiendo lo establecido en el artículo 3.1 de la Directiva, 93/13/CEE señala lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' .

Así pues, sentado que nos encontramos ante una cláusula predispuesta, el núcleo de la abusividad se centra en la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que cause un perjuicio al consumidor.

Para juzgar sobre el carácter abusivo de una cláusula en un contrato con consumidores, habrá que tener en cuenta 'la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' como reza el artículo 82.3 términos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en harmonía con el artículo 4.1 de la Directiva. Sobre este particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que 'el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. ... hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales' (parágrafo 237 y 240). La sentencia de constante mención señala que el concepto de 'desequilibrio importante contrario a la buena fe', no debe limitarse a la esfera subjetiva y añade: 'Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. ' (parágrafos 252 y 253). Por fin, la sentencia deja claro que no se trata de un desequilibrio económico 'entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo' , pues corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero, (parágrafos 257 y 258). Lo relevante, concluye la sentencia, es que 'debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', es decir, la entidad crediticia y el prestatario deben jugar con las mismas reglas del juego.

Desde las anteriores premisas, la Sala no puede más que mostrar su conformidad con las conclusiones probatorias alcanzadas por el juez de primera instancia por cuanto: 1) La entidad no ha acreditado, y a ella le corresponde la carga probatoria, que el consumidor se subrogó en el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de que existía una cláusula suelo en el contrato conociendo su influencia en el coste real del crédito y su incidencia en la ejecución del contrato.

2) No existe constancia de que se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos atendiendo al comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés a fin de que el consumidor pudiera decidir con conocimiento de causa.

De lo anterior no puede derivar otra consecuencia que la nulidad la cláusula combatida con fundamento en los argumentos que la sentencia de 9 de mayo de 2013 recoge, en síntesis, que al no jugar la entidad crediticia y el prestatario con las mismas reglas del juego, se ha producido un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que causa un perjuicio al consumidor en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , pues las cláusulas controvertidas 'dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' (parágrafos 263 y 264).

II). Recurso de D. Higinio y Dª. Sabina .



QUINTO. Costas de primera instancia.

La sentencia de instancia, pese a estimar íntegramente la demanda, no impone las costas a la demandada dado lo novedoso del caso y las dudas jurídicas suscitadas por la cancelación del préstamo.

El recurrente se alza frente a tal pronunciamiento, por lo que confirmada la sentencia en los restantes extremos, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuestión.

Ante la estimación de la nulidad de una cláusula suelo con los efectos del art. 1303 del CC , esta Sala no puede más que seguir el criterio de la sentencia de pleno del TS número 419/2017, de 4 de julio : '...en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

...

El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento , que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso , no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo . Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' Como esta Sala dijo en su sent. de 28/05/2018, la indicada doctrina ha de ser aplicada al supuesto en litigio, pues en el presente supuesto existe sustancial identidad entre los supuestos enjuiciados en cuanto se trata de evitar el denominado efecto disuasorio inverso y de dar efectividad al Derecho comunitario.

En consecuencia, las costas de la instancia se impondrán en su totalidad a la demandada.



SEXTO. Costas de la apelación.

Por lo que respecta a las costas de la apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a Ibercaja Banco SAU las causadas por el recurso interpuesto por ella, con pérdida del depósito, sin hacer condena respecto de las causadas por el recurso interpuesto por D. Higinio y Dª. Sabina .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco S.A.U. y estimamos el formulado por D. Higinio y Dª. Sabina y revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 sólo en el particular relativo a la condena en costas en la primera instancia, que imponemos a Ibercaja Banco S.A.U., confirmando los restantes extremos de la misma.

Con costas respecto del recurso interpuesto por Ibercaja Banco S.A.U. y sin costas por las causadas por el recurso interpuesto por D. Higinio y Dª. Sabina .

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.