Sentencia CIVIL Nº 738/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1479/2017 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 738/2019.

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 297/2017

Rollo de Apelación núm 1479

Año: 2017

En la ciudad de Cádiz, a día nueve de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Aurelio, representado por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez, y asistido por el Abogado Sr. Ortiz Miranda, frente a la entidad BBVA SA., representada por la Procuradora Sra. Noriega Fernández, asistida por el Abogado Sr. García Solano; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO EN PARTEla demanda formulada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de D. Aurelio contra BBVA SA:

1- Se DECLARAla nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 17 de junio de 2009:

- Cláusula Suelo, TERCERA BIS de Límites a la variación del tipo de interés, solo en cuanto a la limitación del tipo de interés al 3,75%

- La estipulación QUINTA de GASTOS, en sus apartados 1º, 2º y 4º en sus referencias a pagos exclusivo de gastos, tributos y costas, debiendo satisfacerse los tributos, gastos y costas conforme a la legislación en vigor.

2.- Se CONDENAa la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor.

3.- Se CONDENAa la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que ha cobrado indebidamente por la aplicación de la cláusula de limitación del tipo de interés y que asciende a 928,90 euros.

4. Se CONDENAa la entidad demandada a restituir los gastos abonados por la inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario y que ascienden a 274,74 euros.

Se desestiman el resto de peticiones de nulidad y de condena.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes. '

'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Aurelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la representación procesal de D. Aurelio la sentencia de instancia por entenderla contraria a la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015, instando la declaración de abusividad de la cláusula quinta de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario, en todos sus postulados, y se proceda a la devolución íntegra de los importes por todos los conceptos reclamados -Tasación, Impuesto de AJD, Notaría y Gestoría-.

La dirección jurídica de la entidad bancaria estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia, al entender conforme a derecho los razonamientos esgrimidos por cada uno de los gastos objeto de reclamación, limitándose el pago con cargo a la entidad bancaria al arancel registral.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso ha de prosperar, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17).

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas -ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre- que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad, por lo que ante la expresa reserva del efecto económico derivado de la declaración de nulidad.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Como avanzamos la Juez a quo estimó que de las diversas cantidades reclamadas por aplicación de la cláusula gastos -estipulación financiera quinta-, tan sólo era dable la devolución del arancel registral por corresponder al Banco su pago, imputando el resto de los reclamados al prestatario demandante sobre la base de la aplicación de la legislación sectorial correspondiente a cada gasto. Lo que sólo en parte podemos compartir, esencialmente a raíz de la jurisprudencia consolidada en las sendas sentencias del Pleno de la Sala Primera del TS 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero.

En las meritadas sentencias fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias de escritura notarial de las cuatro que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC), resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes.

2- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

3.- Con relación a los gastos de gestoría y de tasación,su devolución no se interesó en el escrito de demanda, ni se aportaron facturas que justificaran la realización de dicho gasto y , por tanto, conforme al artículo 456.1º LEC no pueden ser objeto de esta alzada. En cualquier caso el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer:

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Respecto a los gastos de tasación, ante la ausencia de doctrina jurisprudencial sobre el particular en las mentadas sentencias, y siendo conscientes de la diversidad de criterios en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor, esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019 (Rollo de Apelación 384/18), se ha inclinado por criterio de imputar tal gasto por mitad entre prestamista y prestatario, de forma similar a lo razonado para los gastos de gestoría. Decía esta Sección que 'tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve , 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones....

Sobre la base de lo expuesto, resulta que la cantidad que por todos los conceptos reclamados ha de abonar la entidad bancaria por aplicación de la mentada cláusula abusiva sería del total de 618,65 euros, correspondientes al total del arancel registral más la mitad de los gastos por aranceles notariales (343,91 euros).

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada conforme a lo prevenido en el artículo 398.2º LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz de fecha 26 de junio de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de DECLARAR la nulidad de la cláusula financiera 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes con fecha 17 de junio de 2009 ante el Notario Sr. Castro Reina (Protocolo Notarial número 1867), sustituyendo a la declaración de nulidad contemplada en el apartado primero del fallo de la sentencia recurrida, y en su consecuencia CONDENAR a la entidad BBVA SA a abonar a D. Aurelio, la cantidad de 618,65 €en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas del recurso y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.