Sentencia CIVIL Nº 738/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1597/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-05/001780
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2005/0001780
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1597/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 43/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Socorro
Procurador/a/ Prokuradorea:INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO
Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
Recurrido/a / Errekurritua: Ricardo y FISCALIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA C.A.
DEL PAIS VASCO
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: ELENA MUGUERZA ORMAECHEA
S E N T E N C I A N.º 738/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación
medidas definitivas 43/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a
instancia de Dª. Socorro , parte apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª INÉS ELENA
RODRÍGUEZ MOLINERO y defendida por el letrado D. JOSU ZULUETA SAN NICOLAS, contra D. Ricardo
parte apelada - demandante, representada por el procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y
defendida por la letrada D.ª ELENA MUGUERZA ORMAECHEA. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que
impugna la resolución; Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 25.6.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instanciade fecha 25 de junio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Ricardo frente a Dña. Socorro , declaro: 1-. La guardia y custodia de las menores Amalia y Carlos Alberto a su padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Se establece un régimen de visitas y comunicaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, una vez se acrediten los avances del trabajo psicopedagógico y de la terapia familiar, la que se considere más favorable para las menores.

3.-Se establece como pensión alimenticia a abonar por Dña. Socorro la cantidad de 200 euros, desde el momento de interposición de la demanda, con deducción de aquellas cantidades que ya hubieran sido satisfechas por el mismo y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Respecto a los demás gastos extraordinarios y adelantándonos a la solución de las posibles controversias que pudieren surgir al respecto, se establece con carácter previo que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

1.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar por un plazo de un año, en favor de la Sra. Socorro .

Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1597/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas paterno filiales, que mantiene la patria potestad compartida y atribuye al padre la guarda de las dos hijas menores con remisión a ejecución de sentencia de régimen de visitas entre la madre y las menores, fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 200 euros mensuales para las dos hijas y atribuye a la madre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar por plazo de un año, con posibilidad de prórroga si se mantuvieran las circunstancias, interpone recurso de apelación la demandada, de que discrepa del importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada y postula su revocación y el dictado de otra en su lugar que fije en cien euros la contribución de la madre a los alimentos de ambas hijas y establezca la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de las menores en 10 por ciento la madre y 90 por ciento el padre, alegando infracción del artículo 10.3 LEC y del articulo 92.5 y 6 CC y error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la demandada.



SEGUNDO.- De los preceptos que cita la recurrente en apoyo de sus pretensión únicamente trata sobre los alimentos el artículo 10.3 de la Ley 7/ 2015 de 30 de junio del País Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación y ruptura de los progenitores.Y dicho artículo (10.3), que es la norma de aplicación al caso, establece los datos que deben valorarse en la determinación de la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, señala como datos a valorar, las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los progenitores, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso de la vivienda, el lugar en el que hubieran fijado la residencia los hijos y la contribución a las cargas en su caso.

Pues bien, la sentencia apelada pondera adecuadamente los factores a los que se refiere el artículo 10.3 de Ley 7/ 2015 de 5 junio del País Vasco . El gasto escolar de las menores, que no ha sido cuestionado es de 271,13 euros, 199,30 euros Amalia , nacida el NUM000 . 2000, (en la fecha de la demanda menor de edad), y 71,83 euros DIRECCION001 , nacida el NUM001 . 2003 y a tal gasto hay que sumar el ocasionado por todos las demás conceptos incluidos en dentro de los alimentos, alimentación, en sentido restringido, vestido y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. La resolución recurrida no establece estancias de las hijas con la madre difiere el establecimiento de visitas al trámite de ejecución de sentencia según el resultado de la terapia, es decir, que las hijas están exclusivamente con el padre, quien se hacer cargo en exclusiva de los cuidados de todo orden de las hijas y la madre tiene atribuidos el uso del domicilio familiar, que es propiedad privativa del padre, el cual hace frente a unos gastos por la vivienda por distintos conceptos (préstamo e impuestos) de 600 euros mensuales.

En tales circunstancias, si bien los ingresos del padre son considerablemente superiores a los de la madre- el padre gana 2.710,92 euros al mes y la madre obtiene unos ingreso de unos 869 euros mensuales-, la contribución a los alimentos de las hijas que le impone la sentencia apelada a Dª Socorro ,200 euros mensuales, 100 euros por cada hija, se considera adecuada, pues esta dentro del margen de lo que se ha considerado en anteriores resoluciones como mínimo vital, a lo que se añade que parte importante de las necesidades de la madre estan cubiertas por el padre (se le atribuye el uso de la vivienda privativa del padre sin compensación) y que ninguna atención material presta a las hijas al margen de la pensión de alimentos.

Por otra parte, no cabe tomar en consideración al efecto de la cuantificación de la pensión de alimentos las deudas de Dª Socorro por no haber hecho frente a los recibos del gas, que es imputable a su proceder, ni la eventual reducción de la RGI que pudiera derivar de la pérdida de guarda de las hijas, que de producirse podría fundar una demanda de modificación de medidas.

Y en lo que se refiere a la contribución a los gastos extraordinarios, la sentencia que se apela mantiene la decisión que adoptaron los progenitores al respecto en convenio judicial, que fue aprobado en sentencia de medidas paterno filiales y en la demanda rectora del proceso no se ha solicitado la modificación, por lo que lo no procede entra a examinar la cuestión referente a lo porcentajes.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Molinero, en representación de Dª Socorro , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 -, en los autos de Modificación Medidas Definitivas nº 43/18, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1597 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 28 de mayo de lo que yo la Letrada de la Admón.

de Justicia certifico.

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