Sentencia CIVIL Nº 738/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1537/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 1

Recurso de Apelación Civil 1537/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1095/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE CORDOBA

SENTENCIA Nº 738/2020

MAGISTRADOS:

Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

En Córdoba, a diez de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1095/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba, a instancia de D. Calixto y Dª Antonia, representados por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistidos del Letrado SR. GONZÁLEZ-ASTOLFI INFANTE, contra BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representada por el Procurador SRA. LÓPEZ ARIAS y asistida del Letrado SRA. FARRÁN ARIZÓN, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Calixto y Dª Antonia y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 10 de junio de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 1095/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por DON Calixto y DOÑA Antonia contra BANCO SANTANDER S.A. absolviéndole de la pretensión ejercitada en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Calixto y Dª Antonia en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 10 de julio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1095/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba. Dicha resolución desestima la demanda. La sentencia (último párrafo del fundamento de derecho segundo) establece que en el canje de 74 Participaciones Preferentes por 740 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012, dicha 'entidad estaba prestando un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, siendo los mismos clientes minoristas', por lo que 'la entidad demandada debió de efectuar los test de conveniencia y de idoneidad. Y lo cierto es que al tiempo de suscribirse este contrato (16 de marzo de 2012) no consta que se efectuasen los referidos test. La información precontractual y el test de conveniencia que obra en las actuaciones (documento número 3 de la demanda) es de fecha posterior a este contrato (junio de 2016)'. A pesar de ello, la sentencia desestima las distintas pretensiones que entiende ejercitadas: a) la nulidad por infracción de normas imperativas, en cuanto que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo la consecuencia de dicha infracción no es la nulidad contractual; b) la anulabilidad por error, al considerar caducada la acción; y c) la resolución contractual, en cuanto el incumplimiento del deber de información afecta a la fase de formación de la voluntad, pudiendo dar lugar a la existencia de error, pero no a la de cumplimiento contractual, que es lo que podía justificar la resolución del contrato. Expresamente se indica en la sentencia, al hilo de lo manifestado por el recurrente en el trámite de conclusiones, que no se ha ejercitado por éste 'la acción de daños por incumplimiento'. Como consecuencia de ello, la parte actora presentó escrito interesando el complemento de la sentencia, conforme al art. 215 LEC, a fin de que el Juzgador de instancia se pronunciara sobre la misma. Dicha petición no prosperó, dictándose auto en el que se razona que la indemnización de perjuicios se contempla en la demanda únicamente como consecuencia de la resolución contractual y no como pretensión autónoma.

El recurso se articula en tres motivos: a) error en la valoración de la prueba respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad y consiguiente estimación de ésta; b) subsidiariamente, la ausencia de resolución sobre la acción de resarcimiento de daños; y c) concurrencia de los presupuestos para la estimación de dicha acción.

SEGUNDO:CORRECTA APRECIACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La sentencia de instancia tomó como día inicial del cómputo del plazo el del canje de los bonos por acciones (18 de octubre de 2012), entendiendo que fue entonces 'cuando realmente los demandantes pudieron tomar conocimiento y comprensión de la verdadera naturaleza y riesgos del producto'. Frente a ello, los recurrentes consideran que debe tomarse como tal el 26 de octubre de 2016, fecha en la que recibe determinada documentación del banco, afirmando que 'es patente, por tanto, a tenor del propio reconocimiento que se hace de adverso de la documentación entregada, que antes del 26 de octubre de 2016 no se le facilitó información alguna a mis mandantes'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones sobre esta cuestión, pudiendo citarse a título de ejemplo las sentencia de 17 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1337/2018) o 14 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP CO 834/2019). Para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a las misma respecto de la fundamentación. En ambas se concluye que el plazo de inicio del cómputo de la caducidad debe fijarse en el momento del canje de los bonos en acciones del Banco Popular, ya que es entonces cuando se consuma el contrato y el cliente se hace una idea precisa y completa del negocio jurídico que contrajo y de los riesgos inherentes al mismo.

Este es el criterio que sigue la resolución recurrida, que razona que en ese momento los actores ya saben que han adquiridos acciones y que éste es un producto de riesgo, sometido a importantes fluctuaciones del mercado, así como que al efectuarse el canje se han producido pérdidas, pues su valor ya no es el inicial de los bonos (74.000 euros), sino 54.755Ž75 euros. Tales razonamientos se comparten plenamente, sin que lo argumentado en el recurso lo desvirtúen. A lo sumo, la documentación obtenida en 2016 ha permitido conocer a los actores el resultado final de la inversión inicial, pero ello no es lo relevante, puesto que lo decisivo es la consumación del contrato (se produjo con la conversión en acciones) y el conocimiento del error y sus posibles consecuencias, lo que en este caso tuvo lugar con la conversión en acciones, pues en ese momento ya conoció las consecuencias del error (pérdida de valor de los bonos respecto de la acciones), sin que las consecuencias posteriores (pérdida de valor de las acciones) sea determinante a estos efectos, pues no es más que una de las posibilidades derivadas de ese tipo de producto, producto del que tomaron conciencia los actores, al menos, desde el momento del canje. No puede desconocerse que cualquier persona media conoce el riesgo derivado de la adquisición de una acción.

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO:DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

No coincidimos en este caso con la sentencia de instancia, que sostiene que en la demanda sólo se pretendió el resarcimiento de los perjuicios como consecuencia de la acción de resolución.

Es verdad que la demanda no es particularmente clara al respecto. El suplico contiene, en esencia, tres pretensiones: con carácter principal, la nulidad por infracción de normas imperativas; subsidiariamente, la anulabilidad por error; y subsidiariamente de las anteriores, 'declare la resolución del mismo y la obligación de reparar o indemnizar a mis mandantes en la cantidad de 74.000 €, todo ello como consecuencia de la defectuosa comercialización de los productos, así como en base a los incumplimientos de las obligaciones contractuales y legales que la entidad tenía hacía sus clientes. A dicha cantidad habrá de deducirse las prestaciones que se acrediten percibidas por mis mandantes'. En buena técnica jurídica, y si esa era la intención del actor, lo más acertado hubiera sido incluir una nueva petición subsidiaria referente exclusivamente a la acción de reparación del daño por incumplimiento de dichos deberes.

Ahora bien, no debe hacerse una interpretación puramente literal del suplico, sino que el mismo debe conectarse con los hechos y la fundamentación jurídica alegada en el cuerpo de la demanda, tal y como señalan las STS de 06 de noviembre de 2009 (ROJ: STS 6480/2009) y 16 de diciembre de 1996 (ROJ: STS 7215/1996). En los hechos de la misma se aduce la infracción de los deberes de información y asesoramiento de la demanda que pueden ser fundamento tanto de la acción de resolución contractual con indemnización de perjuicios del art. 1124 CC como de la acción autónoma de responsabilidad del art. 1101 CC.

La parte dedica el fundamento de derecho VI.4 a la 'responsabilidad civil contractual'. Dicho fundamento comienza enumerando 'las irregularidades cometidas por la Banco Popular a la hora de la comercialización del contrato'. Tras dicha enumeración textualmente indica: 'toda esta actuación vulnera la normativa del mercado de valores anteriormente citada y, de conformidad con los artículos 1089, 1091, 1100, 1101 y concordantes del Código Civil, procede la declaración de responsabilidad de la demandada al provocar error en mis patrocinados a la hora de la comercialización del producto controvertido, con la obligación de indemnizarlos por los perjuicios causados. La falta de información que da lugar a la responsabilidad civil contractual de Banco Popular se originó al inicio de la relación contractual'. Como vemos, interesa la declaración de responsabilidad de la entidad bancaria sin asociarla o ser consecuencia de la resolución del contrato, haciendo mención específica al precepto que establece la acción de responsabilidad contractual ( art. 1101 CC). A continuación, el demandante cita sentencias de órganos judiciales que se refieren tanto a la acción de resolución contractual como exclusivamente de responsabilidad contractual. Expresamente, en relación a esta última acción se hace mención a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2016 (Ponente Sr. Vela Torres), indicando la demanda en relación a ella que 'establece que el menoscabo económico sufrido en el patrimonio agraviado debe ser entendido como daños y perjuicios ocasionados y, consecuentemente, proceder a su resarcimiento'.

Por tanto, una interpretación integradora del suplico, puesto en relación con los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, determina que aquél debe interpretarse entendiendo que se ejercita también una acción autónoma de responsabilidad contractual. Además, dicha interpretación no causa indefensión a la parte demandada, puesto que los presupuestos de la acción de responsabilidad contractual no son mayores que los de la resolución, sin que la entidad bancaria interesara en la audiencia previa la aclaración de los términos de la demanda, cuando había datos que podían aconsejarlo. Igualmente, debe ponerse de manifiesto que en la contestación a la demanda se niegan todos los presupuestos de la acción de responsabilidad: el incumplimiento (la información suministrada por la entidad bancaria fue correcta), el perjuicio (no se ha causado daño alguno a los actores, que no han tenido pérdidas de su inversión hasta el canje) y la relación de causalidad entre ambos (las pérdidas finales no son imputables a ella, sino a la fluctuación del precio de las acciones).

En consecuencia, se estima este motivo de recurso.

CUARTO:RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA.

Por lo que se refiere al primero de los presupuestos de la responsabilidad (incumplimiento de los deberes de la entidad bancaria), en el fundamento de derecho segundo, la sentencia establece dos importantes conclusiones respecto del canje de 74 Participaciones Preferentes por 740 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012:

1.- Que fue la entidad bancaria la que ofreció el producto a sus clientes, por lo que estaba prestando un servicio de asesoramiento, de modo que, siendo los actores clientes minoristas, debió de efectuarles los test de conveniencia e idoneidad.

2.- Que no consta la realización de los mismos, indicando que 'al tiempo de suscribirse este contrato (16 de marzo de 2012) no consta que se efectuasen los referidos test. La información precontractual y el test de conveniencia que obra en las actuaciones (documento número 3 de la demanda) es de fecha posterior a este contrato (junio de 2016)'.

Frente a ello, BANCO DE SANTANDER, S.A. no impugna la sentencia en ese extremo, ni cuestiona el mismo en el escrito de oposición. En este escrito, la apelada reconoce que la acción de responsabilidad contractual está sometida a los tres presupuestos antes indicados, pero únicamente cuestiona dos de ellos: 'inexistencia de daño y perjuicio para la parte actora' y 'falta de nexo causal entre la conducta dolosa o negligente y el daño invocado'. Por tanto, esta alzada parte de la existencia del incumplimiento indicado en la sentencia, lo que determina la concurrencia del primero de los presupuestos invocados, sin perjuicio de lo que más adelante desarrollaremos.

BANCO DE SANTANDER, S.A. niega la existencia del perjuicio, teniendo en cuenta la inversión global de los actores.

Según se indica en la contestación a la demanda y no se discute, 'en 2002 la parte actora suscribió Orden de Valores para la adquisición en el mercado secundario (AIAF) de 'Participaciones Preferentes Serie A', por importe de 30.000 Euros. Posteriormente, en 2005, añadió a su inversión inicial 40.000 Euros, titulando Participaciones Preferentes por importe de 70.000 Euros. En el año 2006, aumentó la citada inversión en Participaciones Preferentes por importe de 105.000 Euros. Así en 2006, procedió a la venta de determinadas Participaciones Preferentes, siendo únicamente titular de 39.000 Euros. Con posterioridad, en 2007, volvió a aumentar la citada inversión en Participaciones Preferentes, ascendiendo su inversión a 59.000 Euros, hasta que en 2008, pasó a ser titular de 74.000 Euros de Participaciones Preferentes'. Por dichas participaciones los actores habrían recibido unos intereses brutos por importe de 19.261,83 €.

El 16 de marzo de 2012, los actores canjean dichas participaciones preferentes (74.0000 euros de valor nominal) por bonos convertibles (74.000 euros de valor nominal), bonos que hasta el momento de la conversión generaron unos intereses brutos de 2.504Ž24 euros. A nadie se le escapa de dicho canje fue ideado por la demandada para evitar las consecuencias de la pérdida de valor de las participaciones preferentes y de posible nulidad de la adquisición.

El 28 de septiembre de 2012, los actores canjean voluntariamente los bonos por 45.516 acciones, con un valor de 61.775Ž30 euros.

Teniendo en cuentas estos hechos, la demandada sostiene que lo percibido por los actores (61.775,30+19.261,83+2.504Ž24 = 83.541,37 euros) es superior a la inversión de aquellos (74.000 euros), lo que supone un beneficio para ellos de 9.541,37 euros.

Como vemos, la entidad demandada pretende que se tengan en cuenta a efectos de determinar el perjuicio, las cantidades recibidas por los demandantes con anterioridad por las participaciones preferentes. Sin embargo, lo ocurrido con anterioridad al negocio de marzo de 2012 no tiene relevancia a los efectos que aquí interesan, porque la demandada otorga a las participaciones preferente un valor coincidente con su nominal, sin que lo actores hayan pretendido la ineficacia de la adquisición de las participaciones preferentes. Además, el beneficio obtenido por las participaciones preferentes no se corresponden con los 74.000 euros de participaciones preferentes que se canjearon por los bonos, sino que desde el año 2002 el volumen de aquéllas varió. Por último, el incumplimiento de los deberes que analizamos se refieren exclusivamente al negocio jurídico de canje de las participaciones preferentes por bonos convertibles.

Por otra parte, es importante resaltar que el incumplimiento imputable a BANCO DE SANTANDER, S.A. no es solo la falta de realización de los test de conveniencia e idoneidad, sino lo que resulta más trascendente a los efectos que estamos analizando: la falta de información sobre el mecanismo de canje del producto por acciones. Esta idea ya fue puesta por el TS en su sentencia de 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016), que en relación al producto que estamos analizando, señala que ' en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

En el presente caso, la demandada no ha aportado prueba alguna para acreditar que explicara a los actores al tiempo de acordar el canje de las participaciones preferentes por los bonos el sistema de canje por acciones y la ratio de conversión. El empleado de la demandada que declaró como testigo no intervino en el proceso de canje de las participaciones preferentes por los bonos. La ausencia de dicha información permite presumir el desconocimiento de los mismos por parte del cliente y la falta de contratación del producto, como sostiene reiteradamente la Jurisprudencia, pudiendo citarse a título de ejemplo la STS de 31 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3676/2018).

Como consecuencia de ello, los demandantes optaron por un negocio en el que en seis meses su capital se redujo de 74.000 a euros a 61.775Ž30 euros, esto es, se produjo una pérdida de 12.224Ž7 euros, cantidad en la que cifra el perjuicio sufrido por los actores. La fluctuación del valor a las acciones posterior al canje ya no es imputable a BANCO DE SANTANDER, S.A. Ahora bien, durante esos seis meses que tuvo los bonos se obtuvo unos importantes rendimientos (2.504Ž24 euros), que deberán de ser descontados del perjuicio. No obstante, para buscar una reparación efectiva del perjuicio debe tenerse en cuenta el interés legal del dinero por la falta de disposición por los demandantes del principal (intereses legales del 16-03-2012 a 28-09-2012 = 1.593,22 euros). Por tanto, el perjuicio asciende a 11.313Ž68 euros (12.224Ž7 - 2.504Ž24 + 1.593,22), cantidad a la que debe condenada la demandada, que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, conforme al art. 1100, 1101 y 1108 CC, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, en virtud del art. 576 LEC. Todo ello implica la estimación parcial de la demanda, por lo que se mantiene el pronunciamiento sobre costas, aunque con otro fundamento, el art. 394.2 LEC.

QUINTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Calixto y Dª Antonia contra la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1095/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, de modo que, manteniendo la desestimación de las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución contractual, así como el pronunciamiento sobre costas, condenamos a la demandada a abonar a los actores la suma de 11.313Ž68 euros, que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.