Sentencia Civil Nº 739/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 76/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 76/2009.A

DIVORCIO Nº 79/2007

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 4 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 739/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 79/2007, seguidos por el Juzgado de Primera de violencia sobre la mujer nº 4 de Badalona, a instancia de Dª. Carlota por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini, contra D. Dionisio representado por la Procuradora Sra. Camps Badia y dirigido por la Letrada Sra. Vidal i Pericas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Carlota representada por el Procurador Angel Joaniquet contra Dionisio debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, con la patria potestad compartida. 3º.- Como régimen de visitas, el padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano, correspondiendo elegir la mitad del periodo los años pares a la madre y al padre los impares. 4º.- Se señala la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija menor a cargo del esposo y pagaderas dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente bancaria que está designada en las actuaciones, pensión que se actualizará con efectos al primero de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraescolares se abonaran por mitades por ambos conyuges. 5º.- El uso de la vivienda conyugal se atribuye a la menor y a la madre. La hipoteca que pesa sobre la vivienda será abonada por el demandado y seguro, gastos de comunidad e IBI (al estar conforme éste), debiendo la demandada abonar los suministros de la vivienda en concepto de usuaria. 6º.- No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que dejo transcurrir el plazo concedido sin hacer ninguna manifestación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez de Instrucción núm. 4 de Badalona, en funciones de violencia sobre la mujer, se dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2008 mediante la que se declaró el divorcio del matrimonio formado por Doña Carlota con Don Dionisio , atribuyéndose la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Como régimen de visitas, el padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir la mitad del período los años pares a la madre y al padre los impares.

Se establece la suma de 200.-euros mensuales en concepto de alimentos a cargo del esposo en favor de la menor y que los gastos extraescolares se abonarán por mitades por ambos cónyuges. El uso de la vivienda familiar se atribuye a la menor y a la madre. La hipoteca que pesa sobre la vivienda será abonada por el padre, así como el seguro, los gastos de comunidad y el IBI (al estar conforme éste), debiendo la madre abonar los suministros de la vivienda en concepto de usuaria. No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la expresada resolución se alzó el padre, Don Dionisio , interesando el siguiente régimen de visitas: la menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta, y, en la medida de lo posible, en atención al horario laboral tanto del padre como de la madre y la disponibilidad de los abuelos paternos, un día intersemanal, el miércoles desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas. Asimismo, interesa este progenitor una plena libertad de comunicación telefónica con su hija, respetando siempre los horarios escolares y el descanso de la menor.

Las vacaciones de verano -que han de entenderse referidas a los meses de Julio y Agosto- la menor pasará en los años pares las primeras quincenas de dichos meses con la madre, y las segundas con el padre, y a la inversa en los años impares; rigiendo el régimen ordinario de visitas propuesto por este progenitor para el período vacacional escolar de los meses de Junio y Septiembre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitades, siendo así que en los años pares el padre tendrá consigo a la menor la primera mitad, y su madre la segunda, y a la inversa en los años impares. El primer período será el comprendido entre el día que finalice la escuela hasta del día 31 de Diciembre, y, el segundo, desde entonces hasta el día 7 de Enero. La menor pernoctará en el domicilio del padre cuando a éste le corresponda estar con éste. Durante las vacaciones de Semana Santa, la menor estará con el padre el primer período hasta el Jueves Santo, los años pares, y a la inversa en los impares. El segundo período será el comprendido entre el Jueves Santo y el lunes de Pascua. En caso de puente, la menor estará en compañía del progenitor que tuviera asignado el fin de semana más cercano a dicho puente.

El uso exclusivo del hogar conyugal se atribuirá a la madre y a la hija común, hasta que esta última alcance la mayoría de edad y siempre que resida con la madre.

En cuanto a la hipoteca que grava la vivienda, así como el seguro, los gastos de Comunidad, IBI, los suministros y cuantos gastos se puedan generar deberán ser abonados por la madre.

En cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá abonar en tal concepto a favor de la menor la suma de cien euros mensuales. Los gastos extraescolares se abonarán por mitad por ambos progenitores, siempre que haya acuerdo y previa exhibición de sus facturas. Los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social se abonarán asimismo por mitad.

Será preciso el consentimiento de ambos progenitores para que la hija menor pueda viajar.

La madre de la menor no se opuso al recurso del padre, y sí lo efectuó la digna representante del Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con posterioridad a la interposición de su recurso de apelación, el padre recurrente puso de manifiesto en esta alzada que en fecha 8 de Octubre de 2008 había ingresado en el centro penitenciario de Quatre Camins, solicitando que el régimen de visitas otorgado en la sentencia y el solicitado en su escrito de formalización del recurso les sea conferido a los abuelos paternos.

Para principiar este razonamiento se ha de recordar que es doctrina jurisprudencial común que el desarrollo del derecho de visitas por su propia naturaleza, y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos, no puede ser interpretado de forma restrictiva. Sin embargo, este principio quiebra ante un peligro concreto y real para la integridad física, psíquica o moral del menor. Y así el art. 135 del CF determina que la autoridad judicial podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor si las relaciones pueden perjudicarle o si concurre justa causa para ello.

Como esta misma Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia de fecha 28 de Julio de 2005 , el centro penitenciario no es el lugar idóneo para desarrollar lazos afectivos entre un padre y sus hijos. En el caso enjuiciado, el padre propone que sean los abuelos paternos los que ejerzan este derecho mientras él se encuentra reducido a prisión. Independientemente de que el padre afirme que ello se viene desarrollando de esta manera desde que él ha entrado en prisión, no es este progenitor el legitimado para interesar la adopción de una medida de esta naturaleza, sino que son sus progenitores, los abuelos paternos - en todo caso- los únicos legitimados para verificarlo; no pudiendo accederse, por tanto, a la petición por él realizada mediante su escrito de 10 de Marzo de 2009.

Por otro lado, como de momento se desconocen las circunstancias legales bajo las que el recurrente saldrá del centro penitenciario, tampoco puede darse lugar a establecer el régimen de visitas por él interesado en su escrito de formalización del recurso. Indudablemente, cuando desaparezca su actual situación de reclusión, este progenitor paterno podrá solicitar al respecto lo que tenga por conveniente: bien interesando en ejecución de sentencia lo establecido respecto al régimen de visitas en la resolución del primer grado, o bien interesando la ampliación de dicho régimen a través del correspondiente procedimiento de modificación de efectos de sentencia firme, conforme a lo prevenido en la ley.

TERCERO.- Por el recurrente se interesó en su escrito de formalización del recurso una reducción de la pensión de alimentos en favor de la menor, establecida en la sentencia del primer grado en la suma de 200.-euros mensuales, en atención a que en aquel momento estaba en paro y sus ingresos no alcanzaban ni siquiera los 900.-euros mensuales.

Con posterioridad a tal escrito -como se ha dejado expresado en el anterior FJ-, el recurrente ha ingresado en prisión, lo que en este momento no resulta posible ignorar. La privación de libertad de un progenitor, derivada de hallarse incurso en una determinada tipología delictual, no constituye causa que determine de por sí la suspensión de la prestación alimenticia en favor de los hijos del matrimonio, dado el carácter ineludible de esta obligación primaria, sin perjuicio de que durante el tiempo de privación de libertad -de haberse incumplido con estas prestaciones como consecuencia de la falta de ingresos del alimentante, pueda la deuda alimenticia devengada durante tal lapso temporal reclamarse sobre el patrimonio futuro del obligado, en virtud del principio de la responsabilidad patrimonial universal establecido por articulo 1.911 CC , no sólo extensible sobre los bienes presentes, sino también sobre los futuros (SS. de esta Sala de 27 de Octubre de 2004 y 28 de Julio de 2005 ).

Por tales consideraciones, atendida la situación actual situación de privación de libertad del recurrente, procede reducir el importe de la pensión alimenticia a su cargo establecida en la primera instancia, y establecer en esta alzada en favor de la menor una pensión de alimentos de 150.-euros mensuales, actualizable conforme al IPC. La indicada suma podrá ser incrementada, a petición de parte, si deviniera el obligado en mejor fortuna, a través del cauce procesal correspondiente de modificación de efectos.

Se hace necesario, sin embargo, de una manera obiterdictal, clarificar al recurrente el concepto de alimentos propiamente dicho, así como el relativo a los gastos extraordinarios y a los extraescolares, al involucrar en un "totum revolutum" los diversos gastos que, según él, abonaba paralelamente a la pensión de alimentos (párrafo 1º de la alegación 4ª de su recurso), como serían gastos de reformas del que fuera hogar familiar, y los de la menor tales como vestido (sic), calzado, visitas médicas, medicamentos, actividades extraescolares y comedor escolar (sic).

Así, por alimentos habrá de entenderse no sólo los recursos indispensables para la subsistencia de una persona -teniendo en cuenta sus necesidades orgánicas alimentarias-, sino también los medios tendentes a permitirle al alimentista un íntegro desarrollo, que le posibilite el día de mañana un desenvolvimiento en la sociedad que sea acorde con el tiempo que le ha tocado vivir; esto es, el concepto de alimentos incluye las necesidades básicas de un ser humano, tanto las físicas como las intelectuales; en una palabra, todo lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica cubierta por la Seguridad Social, así como también los gastos para la formación del menor, y para la continuación de dicha formación, una vez haya alcanzado la mayoría de edad (art. 259 del CF ).

Por otro lado, por gastos extraordinarios habrá de entenderse según la doctrina constante de esta Sala, aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario, y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.

Por gastos extraescolares habrá de entenderse aquellos cuya naturaleza es potestativa, y su realización consensuada por ambos progenitores; sin perjuicio del ulterior recurso de éstos, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial, quien resolverá la controversia existente al respecto entre ellos.

Sentado lo anterior, y al haberse advertido que en la sentencia del primer grado no se ha hecho una expresa referencia a estos gastos extraordinarios de la menor, y por tratase de una cuestión que afecta al orden público del Derecho de Familia, habrá de integrarse dicha resolución en la parte dispositiva de la presente, en el sentido de que los gastos extraordinarios de la menor habrán de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores.

CUARTO.- Por lo que hace a los gastos de hipoteca de la vivienda familiar, que el recurrente interesa sean abonados íntegramente por la esposa, a ello no es posible acceder, puesto que, los préstamos hipotecarios, por tratarse de obligaciones en las que están involucrados derechos de terceros (entidades bancarias u otras entidades de financiación), no son objeto de regulación dentro del concepto de cargas del matrimonio incardinado en el artículo 76.3 del Código de Familia de Cataluña , como ya señalaba la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de Diciembre de 2004 , y como también expresa la más reciente de 1 de Abril de 2008, en cuyo FJ 2º se señala que: "El mecanismo de imponer en sede del proceso matrimonial a uno de los cónyuges -o a ambos- la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de las cargas hipotecarias u originadas por préstamos o créditos personales, la hemos entendido improcedente, pues ha de estarse al título constitutivo de tales obligaciones; es decir, a los contratos por los que se perfeccionaron las mismas, evitándose así la novación subjetiva por cambio del acreedor, sin su consentimiento, proscrita por el artículo 1.205 del Código Civil ".

Por todo ello, respecto de la solicitud de que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sea abonado por la esposa, no procede verificar pronunciamiento alguno en la presente resolución, debiendo regirse el mismo por lo estipulado en su título constitutivo, sin que a través del presente proceso matrimonial puedan novarse las obligaciones contraídas -como ya se ha dejado indicado-, al no haber quedado acreditado el consentimiento de la otra parte contratante (la entidad prestamista), conforme a lo establecido en el artículo 1.205 del CC y las SSTS de 16 de Noviembre de 1981, 10 de Enero de 1983, 20 de Julio de 1986, 17 de Febrero de 1987 y 23 de Junio de 1989 .

Por lo que hace a los gastos por el uso de la vivienda familiar, cuotas de la comunidad de propietarios, suministros como agua, gas, electricidad, teléfono, etc., debe atenderse al criterio que este Tribunal ha venido manteniendo en esta materia, conforme al que -por aplicación de lo dispuesto en el título VI, capítulo II, del Llibre cinquè del CCC, sobre el dret d'ús i el dret d'habitació- dichos gastos deberán ser abonados por quien disfruta del uso de la vivienda, atendido su carácter de gastos ordinarios, que no tienen porque ser soportados por quien no disfruta del uso de la misma, mientras que los gastos extraordinarios, el IBI y las reparaciones o derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, habrán de ser sufragados por el propietario o los propietarios de la misma, ya que este tipo de gastos afectan a la propiedad, de manera que a dicho propietario (o propietarios) corresponde atenderlos.

En mérito de todo cuanto ha sido razonado a lo largo del presente fundamento jurídico, debe decaer este extremo del presente recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso no ha de conllevar una imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Camps Badia, en nombre y representación de Don Dionisio y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 4 de Badalona, en fecha 5 de junio de 2008, en el sentido de que el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor la suma de 150.-euros mensuales, revalorizables conforme al IPC anual.

Se integra dicha resolución en lo que hace a los gastos extraordinarios, que habrán de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, según la conceptuación que de los mismos se ha verificado en el FJ tercero de la presente resolución.

No ha lugar a atribuir a los abuelos paternos el régimen de visitas establecido en la sentencia del primer grado a favor del recurrente.

No ha de verificarse una expresa imposición de las costas procesales producidas en la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.