Sentencia Civil Nº 739/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 440/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00739/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 440/09

Autos nº: 164/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Leganés

Apelante: D. Octavio

Procurador: Dª. CARMEN GIMENEZ CARDONA

Apelado: Dª. Bernarda

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 739

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A NUEVE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 164/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Leganés.

De una, como apelante D. Octavio , representado por la Procuradora Dª. CARMEN GIMENEZ CARDONA.

Y de otra, como apelado Dª. Bernarda .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 19 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. CARLOS MARTINMARTIN, en nombre y representación de D. Octavio , sobre divorcio y contra DOÑA Bernarda , representada por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO y en consecuencia DECLARO DISUELTO PRO DIVORCIO el matrimonio formado por Bernarda y Octavio con los efectos legales inherentes a dicha declaración y cuerdo suprimir la guarda y custodia y el régimen de visitas establecido en la Sentencia de separación de fecha 19 de mayo de 1.993 , así como suprimir la prestación alimenticia a favor de la hija SONIA y mantener la atribución del uso de la vivienda familia a la madre y a la hija LORENA y la prestación alimenticia favor de la hija LORENA.

No procede imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Octavio , mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Bernarda , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 18 de marzo de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto de autos, se interpone por el actor en proceso de divorcio, recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.008 , por la que se acuerda mantener la pensión de alimentos a cargo del progenitor masculino y el uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia de separación de los litigantes, de 19 de mayo de 1.994 , a favor de la hija común Lorena, hoy mayor de edad.

Solicita de la Sala el apelante la revocación de aquella, insistiendo en su solicitud de extinción de la pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar a su favor hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o, subsidiariamente, uso alternativo a ambos por periodos de 1 año, comenzando por el actor.

SEGUNDO.- A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, en atención al material probatorio obrante en autos, y una vez examinadas con detalle las actuaciones, consideramos que han de ser estimadas las pretensiones deducidas en el escrito de recurso, si bien la relativa a uso del domicilio conyugal en los términos en que subsidiariamente se deduce, como luego analizaremos.

En efecto, es procedente la extinción de la pensión de alimentos en beneficio de la hija mayor de edad Lorena, nacida a 17 de noviembre de 1.988, pues en el momento actual no se encuentra cursando estudios de ninguna especie, habiéndolos dado tempranamente por concluidos a la edad de 16 años, siendo además conocedora del mercado de trabajo, pues ha desempeñado en el sector de limpieza servicios retribuidos por cuenta ajena, aunque sea esporádicamente, según se manifiesta, y no constando de alta como demandante de empleo en la correspondiente oficina del I.N.E.M., encontrándose hoy en una edad, ya 20 años, en la que viene socialmente aceptada la inserción en el mundo laboral.

En estas condiciones, ha quedado Lorena fuera del marco propio del derecho de familia, y no se justifica la percepción de contribución con cargo a su padre en sede de un proceso de divorcio de sus progenitores, en el que nos encontramos, sin perjuicio, claro está, que si dicha hija a partir de este momento precisara de alimentos, los pueda pedir, pero ya en el juicio propio ordinario que corresponda, al margen de uno matrimonial, cual es el de divorcio de sus padres, instándolos de ambos progenitores obligados.

Es indiferente a estos efectos, y no conmueve a mantener una pensión de alimentos a cargo del progenitor con el que no se convive, el mero hecho de que Lorena continúe la convivencia con la progenitora femenina, o que tenga intención de retomar los estudios y completar su formación en un futuro, ello no son sino meras opciones de libre ejercicio, legítimas e irreprochables, pero que no facultan a prolongar artificialmente y sin más la cobertura del derecho del derecho de familia para esta hija.

En consecuencia, ha de ser acogido el primer motivo de recurso, con revocación en este punto de la sentencia apelada, para acordar, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, la extinción de la pensión de alimentos a favor de Lorena acordada en la sentencia de separación de 19 de mayo de 1.994 .

TERCERO.- La supresión de la pensión de alimentos a favor de Lorena en sede de divorcio, acarrea la consecuencia de que se deje sin efecto la atribución de uso del domicilio familiar, que se verificó al momento de la crisis, al amparo del artículo 96 del Código Civil , en beneficio de la prole, por constituir este núcleo a la sazón el interés necesitado de mayor protección, circunstancia que ahora tampoco ya concurre, pues con la supresión de la pensión alimenticia de dicha hija, no hay razón, ninguna viene acreditada, que aconseje la exclusiva atribución del uso a uno u otro consorte, ni constituye el de ninguno de ellos interés necesitado de mayor protección.

Téngase en cuenta que las previsiones de atribución del uso de la vivienda familiar y enseres de empleo ordinario en ella, del artículo 96 del Código Civil , se sustentan en la presunción de intereses necesitados de mayor protección, y se realiza a efectos de mero asentamiento en el momento de la ruptura, sin conceder mayores derechos de los que resulten del título de ocupación, y sin que quepa por lo mismo, menoscabar los derechos dominicales y facultades del titular, que se harían ilusorios de accederse a la pretensión principal del recurrente de asignación a su exclusivo favor (sentencias, entre otras, de 13 de diciembre de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre del mismo año, o la de 13 de diciembre también de 2.002, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2.002 , de la de Santa Cruz de Tenerife, o la de 26 de febrero de 2.003, de la Audiencia Provincial de Gerona).

En efecto, en ausencia de hijos comunes menores de edad, así como mayores que no hayan alcanzado la independencia económica por causas ajenas a su voluntad, es criterio constante de esta Sala, atribuir el uso alternativo de la vivienda familiar a ambos consortes, por periodos sucesivos de un año, así se hará, con inicio del computo desde la fecha de la presente resolución, y comenzando por la esposa que lo viene utilizando, en cuanto ninguna razón se ha probado que nos permita considerar el de Dº. Octavio , interés más digno de protección, como tampoco se advierte ninguna que nos haga decantarnos por Dª. Bernarda , por más que Lorena conviva con ella, pues ya hemos dicho, y se reitera, que esta no es sino una mera opción, lícita desde luego, pero no a considerar en perjuicio de los derechos dominicales del padre.

No se advierte en el supuesto de autos diferencias entre los litigantes, ya de edad, estado de salud, nada al respecto aflora al proceso, posibilidad de subvenir con autonomía las propias necesidades básicas dignamente, o necesidad perentoria de vivienda.

En este estado de cosas, han decaído las previsiones en que se sustenta la presunción del artículo 96 del Código Civil , y es adecuado el sistema de atribución de uso a ambos consortes alternativamente, como común en el foro y a aplicar por esta Sala en supuestos semejantes al de autos, hasta el momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una pronta y fluida disolución de la comunidad ganancial.

Procede en consecuencia la estimación parcial de este motivo de recurso en los términos expuestos, lo que se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, con revocación también en parte, en este aspecto, de la sentencia apelada, precisando que en los periodos de uso, ha de ser el ocupante al que corresponda el mismo quien sufrague los gastos derivados del empleo de la vivienda en cuestión.

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio , representado por la Procuradora Dª. CARMEN GIEMENEZ CARDONA, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés , en autos de Divorcio número 164/08; seguidos con Dª. Bernarda , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- La extinción de la pensión de alimentos a favor de Lorena acordada en la sentencia de separación de 19 de mayo de 1.994 , sin perjuicio de que si dicha hija a partir de este momento precisara de alimentos, ejercite las acciones que pudieran corresponderla en el proceso propio ordinario que corresponda, al margen de uno matrimonial, de divorcio de sus padres, y los solicite de ambos progenitores.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente por periodos de un año, a computar desde la fecha de la presente resolución y hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, comenzando por la esposa que lo viene utilizando.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.