Sentencia Civil Nº 739/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3160/2007 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00739/2009

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003160 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2006

APELANTE: Juan , Nieves , Leonardo ,

Paula , Marcial

Procurador/a: ALBERTO NIETO QUILES

Letrado/a: JOSÉ ANTONIO IGLESIAS FRANCO

APELADO/A: Maximo

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Letrado/a: ALBERTO MARTIN MENOR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO Y Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.739

En Vigo (Pontevedra), a treinta de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003160 /2007, es parte apelante-demandante: D. Juan , D. Nieves , D. Leonardo , D. Paula , D. Marcial , representados por el procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido del Letrado D. JOSÉ ANTONIO IGLESIAS FRANCO; y, apelado-demandado: D. Maximo representado por el procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del Letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 29 de diciembre de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por el Procurador Alberto Nieto Quiles en nombre y representación de D. Leonardo ; Dña. Nieves ; D. Marcial ; D. Juan y Dña. Paula contra D. Maximo representado por el Procurador D. Andrés Gallego Martín Esperanza.

Se absuelve al demandado de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ALBERTO NIETO QUILES, en nombre y representación de D. Leonardo y otros, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 27/11/08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, don Maximo , había celebrado contrato de opción de compra (el 23-2-2003) con la sociedad Coto Da Ponte, S.L. (de la que era gerente doña Constanza ). El contrato tenía por objeto la finca urbana nº NUM000 de la concentración parcelaria de San Miguel de Castro en La Estrada, de una superficie de 32.520 m2, con casa de planta baja y pido, inscrita en el Registro de la Propiedad en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 finca NUM004 .

El 22 de diciembre de 2004, el demandado, Sr. Maximo , celebra con los demandantes contrato de cesión de la mencionada opción de compra, y el 9 de marzo de 2005, acuerdan la ampliación del plazo del anterior. Se conviene un precio total de 204.343,88 euros, y en el momento de la suscripción del contrato entregan al demandado 12.020 euros.

Los cesionarios formulan demanda instando la resolución del contrato al tiempo que solicitan la condena del citado demandado al pago de 28.750,40 euros que corresponden a la cantidad entregada por la cesión (12.020 euros, más otros 6.000 por la ampliación de plazo) y a los daños y perjuicios concretados en gastos que los demandantes tuvieron que hacer.

La petición de nulidad se basa en la concurrencia de vicios de la voluntad, que en este caso se concretarían en la afirmación de error y dolo (arts. 1265, 1266, 1269 y 1300 ). Se atribuye al demandado la ocultación dolosa de la existencia en el terreno a que la opción de compra se refiere de una fuente perteneciente a un tercero, propietario de finca colindante, que conduce agua a su finca por tubería soterrada. En el documento de opción de compra solo se mencionó la existencia de una hipoteca que gravaba la finca, pero se omitió referir la existencia del pozo de ajena pertenencia.

En tesis del demandando, los compradores conocían la existencia de la fuente; alega también que la existencia de tal arqueta no constituye obstáculo ni impedimento alguno para la construcción del proyecto de los demandantes - un centro de turismo rural y aprovechamiento vinícola-, y apunta, como determinante del cambio de voluntad razones de orden urbanístico, en concreto un acuerdo municipal de suspensión de licencias de 25-9-2003, unido a la aprobación inicial del Plan General de Ordenación Municipal el 16-8-2004, que acarreaba también una suspensión de licencias (vid. informes del arquitecto Sr. Florentino y del Ayuntamiento de A Estrada).

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda; contra ella se alzan los demandantes.

SEGUNDO.- La fuente a que los demandantes se refieren, consiste en un manantial de agua subterráneo, del que solo aflora a la superficie una arqueta cuadrada de hormigón de aproximadamente 0,70 cms. de lado, convenientemente sellada con una tapa de hormigón; está situada, no en la zona central de la finca - cuya superficie es de 32.520 m2- sino a 21,96 metros del camino. El agua discurre por una conducción enterrada que atraviesa el camino que separa esta finca de la contigua hasta un lavadero situado en la finca propiedad de don Eduardo , que, por consiguiente, sería el titular de la servidumbre de acueducto. No se aprecia sendero alguno que conduzca hasta la arqueta; tampoco hay en el muro de linde de la parcela ninguna entrada cercana que permita el acceso a su propietario, lo que lleva al arquitecto don Florentino a concluir que no es necesario un acompañamiento del agua como en el caso de que la conducción fuera superficial.

Aunque, a la vista de las razones que se expondrán, no sea ya relevante para la decisión del litigo, sí diremos que, al margen de la carga que en sí misma pueda suponer lo que en definitiva es una servidumbre de acueducto, no consta en qué medida, grado o intensidad pueda mermar la utilidad de la finca para las necesidades previstas de los compradores. Según informes periciales, la bodega proyectada, inicialmente situada sobre la arqueta, puede ubicarse en cualquier otro lugar. El perito agrícola Sr. Jon sostuvo que la arqueta no supone una merma real para la propiedad, ni afecta a las vides o al uso de los bancales. También el Sr. Florentino entiende que la fuente no es impedimento para la realización del proyecto de los demandantes, pues las dimensiones y superficie son tales que permiten desplazar la edificación de la bodega en cualquier dirección, no hay condicionante objetivo ni técnico que obligue a proyectar la bodega donde inicialmente se hizo.

SEGUNDO.- El renovado examen de la actividad probatoria practicada en la primera instancia y la que tuvo lugar en esta segunda, no permiten disentir de la conclusión desestimatoria a que llega la sentencia objeto de recurso. La prueba arroja en algunos casos elementos contradictorios, pero un examen de detalle y una valoración conjunta nos lleva a pronunciarnos a favor de la tesis del demandado. No deja de jugar un papel de especial importancia en la ponderación de los resultados probatorios, la comprobación de la insinceridad de los demandantes en algunos puntos, precisamente aquellos que tienden a aparentar un conocimiento de última hora de la existencia de la fuente en el interior de la finca.

Llama, en principio, la atención que el documento de cesión de opción de compra otorgado con los demandantes, de 22 de diciembre de 2004, se ocupe de advertir la existencia de una hipoteca que grava la finca y, sin embargo, silencie la existencia de la fuente perteneciente a un tercero. No podemos saber si se trata de un olvido involuntario o si el hecho fue minusvalorado por estimarlo de mínima relevancia al lado de la hipotecaria de mayor entidad. Pero es difícil afirmar y mantener una inicial mala fe, un propósito fraudulento en el demandado concedente, cuando, al margen de la oportunidad de conocimiento que tuvieron, se le reprocha silenciar en el documento privado la existencia de la fuente si, al mismo tiempo pone en manos de los demandantes que aspiran a comprar la documentación relativa a la situación jurídica de la finca, donde iba la nota simple del Registro de la Propiedad. No tiene sentido ocultar con una mano y mostrar con la otra; no es compatible ese modo de proceder con una deliberada actitud de mala fe tendente a provocar error de consentimiento en quienes aspiraban a adquirir la finca objeto de opción de compra.

Pero la dificultad para afirmar la mala fe del Sr. Maximo se reitera si se comprueba, avanzado el iter negocial, que no pone obstáculo alguno para otorgar una prórroga en favor de los cesionarios, decisión que se produce cuando ya había vencido el plazo concedido en el contrato de 22 de diciembre de 2004. Si el concedente de la opción hubiera querido sorprender a los demandados, y dar por colmado su torcido y fraudulento propósito, vencido ya el plazo se habría negado a la prórroga; en su derecho estaba y en su beneficio redundaría si ponía fin al contrato consumando cuanto antes las consecuencias de la engañosa ocultación. Parece contrario a ese imputado proceder doloso, a ese afán capcioso, la decisión de abrir nuevo plazo, exponiéndose a que el paso del tiempo desvelase la ocultación.

TERCERO.- Nos parece de singular importancia el momento en que la documentación relativa a la finca es puesta en manos de los demandantes cesionarios de la opción. No hay una única entrega directa a ellos con ocasión del otorgamiento de la escritura, como tratan de aparentar, sino que la documentación estuvo a su disposición mucho antes.

La documentación que los demandantes presentan con la demanda - entre la que se encuentra la nota simple del Registro de la Propiedad, expresiva de la carga de que tratamos- es la remitida por fax, valiéndose de Alpesant el 7 de abril de 2005, con ocasión -ahora sí- del otorgamiento de la escritura.

Advirtamos que esta documentación fue proporcionada para ese envío por la propietaria de la finca y primera concedente, doña Constanza , y este testigo, que carece absolutamente de toda tacha, ha dicho en el juicio que la documentación que mandó a través de Alpasant era la misma que tenía el demandado, don Maximo . Y es esta documentación la que, según el testimonio de don Juan Alberto (titular de la inmobiliaria de Vigo) en su día remitió, por correo certificado, a la inmobiliaria de Orense, desde luego mucho antes del otorgamiento de la escritura. Expresamente aclaró el testigo que no la envió llegado el momento del otorgamiento de la escritura sino "antes, cuando se la pidieron". Pues debe recordarse que fue la inmobiliaria de Orense, o lo que es lo mismo, doña Paula , la que se interesó primero por esa documentación con el fin intervenir profesionalmente en la gestión de la compraventa de la finca, si bien aparecerá luego la citada demandante como integrante del grupo de compradores.

Advertimos que el Sr. Juan Alberto , al referirse a la documentación de que él disponía y que remite a los compradores, dice que "cree" que no iba la nota simple del Registro de la Propiedad. El tenor de la expresión (no apodíctica, sino dubitativa), y el contexto en que se produce, no permite darle valor probatorio, pues es de hacer notar que segundos antes el testigo reconoció su desinterés por el examen de la documentación cuando afirma que no se paró a ver las escrituras.

En suma, no podemos tener por cierto, como los demandantes pretenden, que la documentación de la finca haya ido a parar a sus manos por vez primera con ocasión de su remisión para el otorgamiento de la escritura. Cualquiera que sea la razón de este segundo envío el 7 de abril de 2005, es lo cierto que ya había sido puesta a disposición de los compradores, a través de la inmobiliaria de Orense, tiempo antes. El testimonio del Sr. Juan Alberto desvela la falta de verdad de las afirmaciones -interesadas- de los demandantes. Si estos quieren aparentar que toman conocimiento de la documentación con ocasión del segundo envío es porque quieren desviar un hecho que notoriamente les coloca en situación comprometida: el haber dispuesto, con antelación y durante sobrado tiempo, de la documentación relativa a la situación jurídica de la finca.

Con estos antecedentes, el testimonio del oficial de la notaría, prestado en esta alzada, cuando refiere que alguno de los compradores recibe la noticia como de nuevo conocimiento, no desvirtúa las anteriores consideraciones; puede tenerse, por parte del comprador al que da aviso, como escenificación ante terceros de una apariencia interesada y, en todo caso, no impide la inexcusabilidad del error a que luego nos referiremos.

Tampoco podemos tener por cierta la afirmación de los demandantes según la cual, en la reunión habida en Orense el Sr. Maximo se avino a resolver el contrato y devolver el dinero. Los testigos que se encontraban en el lugar no avalan esa versión, sin duda interesada para la posición de los demandantes. Doña Constanza y don Higinio niegan que el demandado ofreciera resolver el contrato y devolver el dinero. Don Juan Alberto es un tanto confuso en su testimonio; aunque primero dice que habló de resolver el contrato, dice que de dinero no dijo nada; luego debilita el sentido de su testimonio porque dice que fue todo muy confuso. En todo caso, los únicos que afirman que el demandado hablara de devolver el dinero son los demandantes, pero ninguno de los testigos presentes avala tal manifestación que el propio Sr. Maximo niega.

Pero hay más; el demandado sostuvo en su declaración que los demandantes tenían especial interés en obtener una rebaja del precio (dos millones de pesetas); los demandantes niegan haber pedido rebaja alguna. Nuevamente hemos de señalar la falta de verdad en los actores, pues son varios los testigos presentes en la reunión que afirman que, en efecto, aquellos solicitaban una reducción de dos millones del precio estipulado: así lo dicen la Sra. Constanza y don Higinio .

Los demandantes tuvieron tratos o negociaciones con el propietario de la fuente; no se ha podido determinar si esas conversaciones se llevaron a cabo antes de la reunión habida en Orense para obtener una rebaja del precio de la opción de compra en dos millones de pesetas; todo apunta a que aquellas negociaciones, tendentes al arreglo con el propietario de la finca, precedieron a la citada reunión (su fracaso explicaría la insistencia en la rebaja de precio), y así lo entendía en principio la testigo doña Constanza , pero su indefinición, su duda final, impiden afirmar el hecho en cuestión.

En suma, los compradores tuvieron en su poder la documentación con sobrada anticipación a la opción y su inicial plasmación en la escritura a cuyo otorgamiento se disponían las partes. Difícilmente puede admitirse que en ese tiempo no hubieran reparado en la nota simple del Registro de la Propiedad. Súmese a este dato, el hecho de que los demandantes hayan sostenido afirmaciones encaminadas a disimular este hecho que han quedado desautorizadas por prueba testifical.

TERCERO.- Lo dicho hasta aquí vale por sí solo para comprometer seriamente la tesis de los demandantes en el campo de la afirmación de hechos y constituye decidido obstáculo para dar credibilidad a su versión de lo ocurrido en materia cuya incumbencia probatoria pesa sobre los demandantes (art. 217 LEC ).

Pero es que tampoco puede prosperar la demanda desde la perspectiva de consideraciones de orden jurídico que cuentan incluso para el caso de que hubieran tenido un conocimiento tardío de la existencia de la tan mentada fuente en el terreno sometido a opción de compra.

El dolo del art. 1269 del CC es identificado con la mala fe contractual, como maquinación de una de las partes del contrato para inducir a otra a contratar; se trata de conducta que requiere de un proceder insidioso que busca, no necesariamente perjudicar a la otra parte, sino obtener un beneficio propio (SSTS 27-3-1989 y 28-11-1989 , entre otras).

Ya hemos visto más arriba (fundamento segundo), como los hechos y el modo de proceder del Sr. Maximo mal se avienen con la denunciada mala fe o dolo; por más que en el documento privado (donde constan los datos registrales de la finca) no se hiciera constar la existencia del pozo o mina en la finca y el gravamen del paso de su titular, es lo cierto que no se advierte, de su posterior conducta, la efectiva realidad de la ocultación, pues, como ya hemos visto, el concedente de la opción puso y tuvo la documentación relativa a la situación jurídica de la finca, no solo a la vista, sino que oportunamente la puso en poder de los compradores.

El dolo se vincula frecuentemente al error, en la medida que este es consecuencia de aquel. La nulidad contractual por concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que forman un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante (STS 7-5-1994 ). Se trataría de un error inducido. Dicho lo anterior, tendríamos que negar tal gestación del error de consentimiento por esta vía.

Por lo demás, y ya en la estricta perspectiva del art. 1266 del CC , es de recordar la nutrida jurisprudencia a propósito del error:

1º. Para que se declare nulo el contrato celebrado entre las partes, es preciso que la que lo alega realice una cumplida prueba del vicio (STS 16-1-1987, 7-5-1994 )

2º. Para que se produzca la invalidez del consentimiento es necesario que el error sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que ese desconocimiento sea inexcusable, de modo que no hubiera podido ser evitado mediante el empleo por el que ha sufrido el error de la mínima diligencia excusable (SSTS 17-5-, 12-7- 1988 y 4-1-1989 ). De ahí que se diga que se desvanece la esencialidad del error cuando se trata de situaciones fácilmente evitables mediante el empleo de unas mínimas diligencias (SSTS 14-2- 1994, 23-2- 1995 y 25-1- 1996 )

Por su parte, la STS 18-2- 1994 , recuerda que, según nuestra jurisprudencia, para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable el error (STS 4-1- 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa-la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS 4-1-1982 ).

Pues bien, sentada la anterior doctrina, diremos que, sobre no estar acreditada, no ya la conducta dolosa del demandado, sino tampoco verdadero desconocimiento de la situación jurídica de la finca por parte de los compradores, aún cabe añadir que el pretendido error de los demandantes sería, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, inexcusable, pues, al margen de que formase parte de la documentación proporcionada una nota simple del Registro de la Propiedad expresiva de la carga, tenían los demandantes en su mano acudir a la consulta registral (en el documento privado en que el contrato se instrumentó se recogía la referencia registral de la finca, lo que evidenciaba el propósito de facilitar cualquier consulta, por ejemplo, sobre los detalles de la hipoteca que escuetamente se menciona en el documento de opción), ha sido omisión solo atribuible a los demandantes, tanto más reprochable cuanto que se trataba de personas que por sus profesiones (abogado y personas dedicadas a la gestión inmobiliaria) son peritos en la materia.

En aplicación, pues de la doctrina de la inexcusabilidad del error, su invocación por los demandados, debe tenerse por inservible a los efectos de sustentar la pretensión rectora de autos.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Leonardo , doña Nieves , don Marcial , don Juan y doña Paula debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario núm. 286/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.