Sentencia Civil Nº 739/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1128/2010 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1128/2010

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 326/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 739/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 326/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona a instancias de D. Primitivo , contra D. Herminia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Don Primitivo que ha sido representado por el Procurador DON CARLOS ARCAS HERNANDEZ contra Doña Herminia representado por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET, declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2006 en cuanto al derecho de uso sobre la vivienda conyugal sita en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 escalera NUM001 NUM002 en favor de la esposa e hija sobre la vivienda que deberá mantenerse de forma temporal hasta que se proceda a la división y adjudicación de la vivienda. Y declaro no haber lugar a la extinción de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada deniega la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija Laura en la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2006 de 450 euros mensuales.

Contra dicho pronunciamiento se alza el demandante que reitera los argumentos de la demanda. Sostiene que su hija Laura ha finalizado su formación y se encuentra en condiciones o con capacidad de acceder al mundo laboral y que ha empeorado la situación económica del padre.

La petición debe ser desestimada. Las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de fecha 16 de marzo de 2006 y de 8 de mayo de 2009, señalan que "El art. 76.2 del Codi establece: " Si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'ha de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'article 259 ". Varias consideraciones pueden hacerse derivar del precepto: En primer lugar, se trata de una crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio y que alcanza - si bien no necesariamente por igual - a ambos progenitores. En segundo término, se proyecta en el caso que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica. Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos), esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso".

Se exige por tanto para la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad que tengan medios de vida propios o que hayan alcanzado capacidad para obtenerlos, lo que debe ponerse en relación con la formación a cuyo pago deben contribuir ambos progenitores que estan obligados a proporcionarle según sus propias aptitudes y necesidades. En el Codi Civil de Cataluña, se contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, en las mismas condiciones que el Codi de Familia, pero se prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto - para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia.

En el caso de autos la hija Laura que alcanzó la mayoría de edad el 21 de marzo de 2010 no ha concluido su formación. Ha quedado debidamente probado su déficit cognitivo y sus dificultades, así como la necesidad de apoyo especial y soporte psicológico. Ha requerido y así se desprende claramente de todos los documentos aportados por la accionada, durante todos los estudios una adaptación curricular individualizada; no ha podido culminar la ESO (Enseñanza Secundaria Obligatoria prevista hasta los 16 años); siguiendo las recomendaciones del colegio inició un Programa de Qualificació Profesional Inicial de auxiliar de hostelería para lo que ha precisado dos cursos en lugar del uno previsto; se ha descartado la realización del 3er modulo del programa que equivaldría a la ESO por sus dificultades y se ha optado por la realización de estudios de Pastelería. Si no ha realizado los estudios ordinarios que le corresponden por edad, no ha sido por causas imputables, sino por padecer cierto déficit que se lo ha impedido. No puede mantenerse, como hace el apelante, que ha finalizado la formación y que se encuentra en condiciones para acceder al mundo laboral. Los estudios que esta realizando de pastelería no pueden ser considerados como estudios complementarios innecesarios o que queden fuera de la obligación de los padres de ofrecer una formación adecuada. En este caso la formación académica debe adaptarse a las necesidades especiales y al ritmo de la hija, en definitiva a sus limitaciones, con la finalidad de facilitarle un futuro acceso al trabajo en las mejores condiciones dentro de sus posibilidades y los estudios de pastelería aunque se realicen en una escuela privada sirven a dicha finalidad y determinan que Laura pese a su reciente mayoría de edad siga dependiendo de sus padres económicamente, lo que conduce a mantener la pensión de alimentos fijada a cargo del padre demandante en la sentencia de divorcio, cantidad -450 euros mas actualizaciones- que no se considera excesiva atendido el coste de los cursos que esta realizando -4.200 euros al año- y la ausencia total de relación existente entre padre e hija en absoluto imputable a esta última y la falta de soporte o apoyo personal por parte de aquel, recayendo toda la carga de cuidado personal y organizativo a la madre.

Tampoco puede apreciarse un cambio en la situación ni personal ni económica del actor. Cuando se dictó la sentencia de divorcio que ahora se pretende modificar el Sr. Primitivo ya tenía reconocido un grado de discapacidad que determinó la resolución de noviembre de 2002 que lo declaraba en situación de jubilación por incapacidad. La pensión es la misma con las correspondientes actualizaciones y no se han acreditado gastos especiales o excepcionales por parte del mismo ni que los gastos que alega no existieran ya al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio. En definitiva no se ha acreditado la concurrencia de un cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación de la pensión de alimentos, ni su extinción, como exige el artículo 775 de la LEC .

Por todo ello debe desestimarse el recurso, confirmando la sentencia por lo que hace referencia a este pronunciamiento.

SEGUNDO.- Se apela asimismo el pronunciamiento relativo al derecho de uso sobre la vivienda familiar que se ha mantenido a favor de la demandada con el límite temporal de la venta de la vivienda. Solicita el actor en esta alzada el uso de dicha vivienda hasta la venta. Dicha petición no puede ser atendida por constituir una petición ex novo que no se planteó en primera instancia en cuya demanda se solicitaba la extinción del derecho de uso sobre la vivienda pero no que dicho uso se atribuyera al demandante. De atender dicha petición se infringiría el artículo 456 de la LEC que determina el ámbito del recurso de apelación al establecer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba, que, en los casos previstos en esta ley, se practique ante el tribunal de apelación". No pueden ser objeto de apelación pretensiones que no fueron debidamente ejercitadas en la instancia por lo que procede su desestimación sin necesidad de mayores consideraciones.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Primitivo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº326/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.