Sentencia Civil Nº 739/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 521/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00739/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001456 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 521 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 386 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Damaso

Procurador: MARIA TERESA RODRIGUEZ PECHIN

Contra: Paloma

Procurador: PALOMA BRIONES TORRALBA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 11 de noviembre de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 386/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Damaso , representado por la Procuradora doña María Teresa Rodríguez Pechín y asistido por el Letrado don Ricardo Sáenz de Ynestrillas

De la otra, como apelada doña Paloma , representada por la Procurador doña Paloma Briones Torralba y defendida por la Letrado doña Cristina Fernández Herrero.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de D. Damaso, frente a Dª Paloma, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas complementarias acordadas en el convenio regulador del divorcio de los litigantes aprobado mediante sentencia dictada por este órgano judicial el día 5 de septiembre de 2000 en autos seguidos con el número 623/00, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la L.E.C. , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada Resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Damaso, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Paloma escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que , previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras su rechazo en la instancia, reproduce el actor ante la Sala las pretensiones articuladas en el escrito rector del procedimiento, postulando, con carácter principal, la extinción de la pensión alimenticia sancionada en pro de las hijas en el antecedente procedimiento de divorcio, pues alega que no se cumplen los condicionantes al efecto exigidos por el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, al no residir ya las alimentistas en el entorno materno. Con carácter subsidiario se interesaba , y en ello se insiste ahora, en la disminución cuantitativa de dicha prestación, ofreciendo una aportación de 120 ? por hija y mes, motivada por la situación de paro laboral del Sr. Damaso , la que se eleva a 300 ? por cada descendiente en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo, al haberse reincorporado aquél, en el curso de la litis , al mercado de trabajo, si bien con unos emolumentos inferiores a los que percibía al tiempo de sustanciarse el referido procedimiento de divorcio.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- El artículo 93 del Código Civil, tras su reforma por la Ley 11/1990, contempla, en su párrafo segundo, la posibilidad de que, en los procedimientos matrimoniales y a petición de parte , el Juez fije alimentos en favor de los hijos que, habiendo alcanzado la mayoría de edad, permanezcan conviviendo con uno de sus progenitores , en dependencia económica de los mismos.

Obvio es que dicha normativa legal resulta igualmente de aplicación a aquellos supuestos en que los hijos alcanzan la mayoría de edad tras dictarse la Sentencia que estableció la obligación alimenticia, por lo que la misma ha de prorrogar su vigencia, no obstante la emancipación legal de los descendientes , en tanto se mantengan los condicionantes exigidos por el antedicho precepto.

Y así acaece en el supuesto que hoy nos ocupa pues , como ha quedado debidamente acreditado en el curso del procedimiento, las hijas siguen residiendo habitualmente en el entorno materno, encontrándose aún en fase de formación académica y sin que dispongan de recursos económicos propios para satisfacer de modo autónomo, aun en dicho ámbito familiar, sus necesidades, en los términos y bajo los conceptos que recoge el artículo 142 C.C .

Al contrario de lo que alega el recurrente , tales previsiones legales no dejan fuera de su ámbito de aplicación situaciones coyunturales como las que en el caso se han producido, pues el desplazamiento temporal de las hijas fuera del domicilio materno ha obedecido a causas perfectamente justificadas, cuales la realización de estudios en el extranjero o la hospitalización de la Sra. Paloma a causa de un grave accidente, lo que excluye una proyección meramente literal y formalista de la norma analizada, tal como pretende el referido litigante, habida cuenta que, a mayor abundamiento, una vez cesados tales motivos de alejamiento temporal del domicilo familiar , ambas hijas han retornado al mismo, en compañía de la hoy apelada, continuando demás su dependencia económica respecto de quienes asumieron la responsabilidad de traerlas al mundo.

En consecuencia, ha de decaer, en cuanto carente de toda consistencia lógico-jurídica, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- En lo que concierne a la revisión cuantitativa de la pensión , y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C ., parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una Resolución previa sobre idéntico conflicto , aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( S.S.T.S. 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias , entre otras, de 25-6-1.982, 11-3-1.985, 21-7-1.988, 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil , sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio , esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una Sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases , y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido , con posterioridad a dictarse la Resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso , y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, el artículo 93 C.C. dispone , en su párrafo primero, que el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar la pensión de alimentos a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento , lo que se reitera , de modo general y más preciso, en el artículo 147, conforme al cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o aumento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

CUARTO.- El matrimonio constituido por los esposos ahora litigantes quedó disuelto mediante la Sentencia que, en 5 de septiembre de 2000, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual, y que aprobó el convenio regulador que aquéllos suscribieron en 12 de mayo del mismo año. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al caso concierne, se estableció que el señor Damaso contribuiría a los alimentos de las dos hijas , entonces menores de edad y confiadas a la custodia materna, con la suma de 90.000 pesetas al mes por cada una de ellas, con actualización anual , cada 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publicara el Instituto Nacional de Estadística .

En un ulterior procedimiento contencioso de modificación de medidas, culminado por Sentencia de 26 de julio de 2007 , se desestimó la pretensión formulada por don Damaso en orden a la reducción cuantitativa de dicha obligación, argumentándose que aunque sus ingresos habían disminuido , partiendo de una cifra de 150.000 ? brutos al tiempo del divorcio, hasta situarse, en la coyuntura existente al tiempo de la tramitación de dicha litis de modificación, en 100.000 ? brutos, tal reducción no era "tan sustancial o importante como para impedir o dificultar... el pago de la pensión de alimentos..." , teniendo en cuenta además el incremento de las necesidades de las hijas.

El Sr. Damaso, en coincidencia con la tramitación de este último procedimiento, venía prestando sus servicios profesionales en la entidad "T-Systems IT.C. Iberia S.A.", siendo despedido de la misma en fecha 6 de mayo de 2008. Cierto es que, en la comunicación al efecto dirigida por la empresa, se hace constar, como causa de dicho cese laboral , la falta de interés del trabajador en el desempeño de sus obligaciones contractuales y el incumplimiento de los deberes previstos en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores . Sin embargo, tal formulación genérica de motivos imputables a don Damaso aparece desmentida, en gran manera, por el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, con una indemnización, por tal concepto, de 38.481,22 ?. Los documentos que dicho litigante acompaña a su escrito de formalización del recurso evidencian las dificultades por las que , en dicho momento, atravesaba la entidad empleadora, hasta el punto de presentar un Expediente de Regulación de Empleo que afectaba a más de 500 trabajadores.

En consecuencia, no podemos concluir, al contrario de lo que se argumenta en la Sentencia de instancia, que la pérdida del empleo por parte del actor haya obedecido, en parte, a causas imputables al mismo. Tampoco es de apreciar, a tenor de lo actuado , que don Damaso, tras su cese en la empresa, haya demorado varios meses su inscripción como demandante de empleo, lo que lleva a presumir, en dicha resolución, la falta de necesidad acuciante de obtener un nuevo trabajo. En efecto, el informe de vida laboral incorporado al folio 88 de las actuaciones pone de manifiesto que aquél estuvo percibiendo la prestación por desempleo desde el 15 de mayo de 2008 al 22 de diciembre del mismo año, incorporándose , al día siguiente, a la entidad "Optenet S.A.", en la que cesa el día 31 de enero de 2009, reanudándose la prestación por desempleo en fecha 4 de febrero siguiente.

Cierto es que , en dicho período de paro laboral, ha podido mantener el pago de la obligación alimenticia y la cobertura de sus propias necesidades con el numerario procedente tanto de la prestación por desempleo como de la indemnización percibida, la que, lógicamente, ha debido ir agotándose progresivamente en tales atenciones.

La reincorporación al mercado de trabajo, a partir del 1 de julio de 2009, no ha supuesto, sin embargo, un nivel retributivo similar al que disfrutaba , conforme a lo antedicho, al tiempo de sustanciarse el procedimiento de divorcio, pero tampoco al existente en coincidencia con la tramitación del de modificación de medidas, pues, según resulta del documento incorporado al folio 261 de las actuaciones, sus ingresos brutos fijos quedan establecidos en 64.000 ? anuales, con una retribución variable que puede alcanzar hasta el 18% de dicha parte fija. Tales datos coinciden, en esencia, con los que se reflejan en los documentos unidos a los folios 313 y 314 , en relación con los ingresos percibidos entre los meses de julio de 2009 y marzo de 2010, por un importe global bruto de 54.437,87 ?, lo que arroja un promedio mensual de 6.048 ,65 ?, o 72.583 ? anuales, cifra esta que , aunque pudiera oscilar en su final resultado, resulta sensiblemente inferior a la de 150.000 ? que condicionó, como se razona en la Sentencia de modificación de medidas de 26 de julio de 2007, la inicial cuantificación del derecho alimenticio, no llegando tampoco, con una gran diferencia, a la de 100.000 ? que determinó, junto con el incremento de las necesidades de las hijas , el mantenimiento de dicho quantum en el referido procedimiento de modificación.

Nos encontramos, por lo expuesto, ante un status de clara recesión pecuniaria , respecto del que no tenemos dato alguno que nos permita presumir que haya sido provocada voluntaria y deliberadamente por el demandante, lo que ha de atraer necesariamente al caso las antedichas previsiones legales, a fin de mantener aquel inicial equilibrio que ha quedado roto por los avatares económicos-laborales del demandante.

En consecuencia , y teniendo en cuenta sus actuales disponibilidades económicas , así como el incremento de las necesidades alimenticias de las hijas, en los términos contemplados en el artículo 142 C.C ., habremos de fijar la debatida aportación en la suma de 400 ? por hija y mes, y ello con las precisiones que se dirán en la parte dispositiva de esta Resolución.

QUINTO.- El acogimiento de la demanda, en los términos parciales expuestos, determina que no haya de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la instancia , lo que ha de hacerse extensivo a las causadas en esta alzada, en cumplimiento de lo que previenen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Damaso contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de noviembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido , bajo el nº 386/2009, entre dicho litigante y doña Paloma , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, y acogiendo parcialmente la demanda presentada por el Sr. Damaso, fijamos la contribución del mismo a los alimentos de las hijas comunes en la suma de 400 ? al mes por cada una de ellas, que hará efectiva, en doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes , actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

La primera actualización se llevará a efecto en el próximo año 2012.

El referido pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que , en el ínterin, hayan podido satisfacerse, al entenderse consumidas en las atenciones de las alimentistas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en una y otra instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer , mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe.