Sentencia Civil Nº 739/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1070/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DE ARCHIDONA
JUICIO DE MENORES NÚM. 14/12
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 1070/12
SENTENCIA Nº 739/13
ILMAS. SRAS.
Presidente
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a trece de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de de Menores nº 14/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia de Archidona, seguidos a instancia
de Dña. Elisabeth , representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosas Cañadas y defendida
por el Letrado Don Alejandro Iriso Ruis, contra D. Serafin , representado en el recurso por la Procuradora
Dña. Maria José García García y defendido por el Letrado Don David Granados Espinar; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Archidona dictó sentencia de fecha 3 de mayo de en el juicio de Mernores núm. 14/12, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' F A L L O.- QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA MARIA JOSE FERNANDEZ CAMPOS en nombre y representación de DOÑA Elisabeth contra Serafin DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: Primero.- se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Jesus Miguel compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre las mismas; Segundo.- se atribuye a la madre y al menor el uso y disfrute del domicilio familiar; sito en c/ DIRECCION000 número NUM000 de Villanueva de Algaidas.

Tercero.- se reconoce a favor del padre el siguiente régimen de visitas: a) Hasta que el menor cumpla los tres años de edad: -Fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del mismo día,devolviéndolo para pernoctar con la madre , y el domingo en el mismo horario.

b) A partir de que el menor cumpla tres años: -Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, salvo lo establecido para el periodo vacacional.

-El padre estará con su hijo la mitad de las vacaciones escolares repartidas de la siguiente forma: -- quince días en julio y quince días en agosto, de los cuales la primera quincena de los referidos meses las tendrá el padre los años pares y la segunda quincena los impares, recogiendo el niño el día 15.

--Asimismo, las vacaciones de navidad éstas se dividirán en dos períodos, uno que va desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre y otro desde el 31 de diciembre al día 8 de enero, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

-- en cuanto a las vacaciones de semana santa, éstas se dividirán igualmente en dos periodos comprendidos, el primero desde las 20 horas del viernes de Dolores hasta las 20 horas del miércoles santo y otro desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del domingo de resurrección, eligiendo como anteriormente se ha pactado, el padre los años pares y la madre los impares.

Cuarto.- se fija, a favor del menor y a cargo del padre una pensión alimenticia de 200 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. En relación a los gastos extraordinarios del menor se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.

Todo ello sin perjuicio de que los padres, en cada momento, puedan adoptar las variaciones que de común acuerdo consideren oportunas para los intereses de la menor.

Quinto.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Jose García García en nombre y representación de D. Serafin , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 Noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 200 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo de los litigantes ( Jesus Miguel , de veintidós meses de edad en el momento de interposición de la demanda), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente a fin de que en tal concepto se fije la cantidad de 120 # mensuales, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues los únicos ingresos del obligado al pago que han quedado acreditados son los de 450 # procedentes de su trabajo como peón agrícola en la recogida de aceitunas y de 420 # de subsidio agrario los meses que no hay trabajo, siendo desproporcionada la cantidad fijada con dichos ingresos. Este motivo recurrente procede ser rechazado porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil .

El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. En base a esta doctrina, procede confirmar la cantidad fijada como alimentos al hijo menor de 200 # mensuales pues esta cantidad ha de calificarse de mera subsistencia y, dada la edad del obligado a abonarla y que no le constan impedimentos físicos o psíquicos para trabajar, ha de considerarse que los escasos ingresos que dice percibir se corresponden con una situación meramente coyuntural al tener capacidad para obtener mayores ingresos que los que afirma, constando que también es precaria la situación económica de la madre, aparte de que los ingresos del progenitor custodio son escasamente relevantes a la hora de cuantificar los alimentos a cargo del progenitor no custodio al considerarse contribución a las cargas por el primero el trabajo que dedicará a la atención del hijo común, máxime en este caso, cuando el hijo tiene tan corta edad.



SEGUNDO.- Se interesa por el recurrente que la Sala de apelación se pronuncie sobre la medida omitida por la sentencia de instancia referente a que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abone por mitad entre ambos litigantes, pronunciamiento que no procede pues, como ya tiene resuelto esta Sala (sentencias de 6 y 12 de Febrero 2013 ), la más reciente doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , estableciendo criterio doctrinal, es clara al considerar que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil , no constituye, sin embargo, carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , cuestiones estas que el Tribunal Supremo, en la Sentencia expresada y en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que , por tanto , deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabiendo pues, en la sentencia de separación o divorcio pronunciamiento alguno al respecto. En aplicación de esta doctrina, procede la desestimación de este motivo recurrente pues si no constituyen cargas familiares a los efectos de los artículos 90 y 91 CC deudas afectantes a la propiedad de la vivienda conyugal, tampoco lo pueden constituir las afectantes a la copropiedad sobre dicha vivienda de los litigantes no casados entre sí, como es el caso, siendo cuestiones a resolver en la liquidación de esa comunidad de bienes, cuando podrá, en su caso, computarse lo abonado por cada uno de ellos.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jose García García en nombre y representación de D. Serafin , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el tres de Mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Archidona en los autos de Menores nº 14/12, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-