Sentencia Civil Nº 739/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 713/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00739/2013

Rollo Apelación Civil núm. 713/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a doce de diciembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 2014/12, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante y apelado en esta alzada, D. Leoncio (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Antonia Parra Pacheco, siendo defendido por el Letrado D. Pedro Ruiz Moreno; y como parte demandada en primera instancia y también apelante y apelada en esta alzada, Dña. Nuria (N.I.F: NUM001 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López, siendo defendida por la Letrada Dña. Josefa González Pérez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 6 de mayo de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Leoncio contra DOÑA Nuria , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

La unidad familiar deberá someterse a terapia con un psicólogo elegido de común acuerdo en ejecución de sentencia o, en su defecto, por uno designado por insaculación que, además de la licenciatura, tenga una especialización de más de cien horas en psicología forense, acreditadas por organismos oficiales.

El coste de dicha terapia será satisfechos por el demandante.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de la parte actora y demandada respectivamente, siéndoles admitidos, presentando, cada una de las partes, escritos de oposición a los recursos formulados de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, adhiriéndose al formulado por la parte demandada. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de septiembre de 2013 se tuvo por formalizado el trámite de oposición a los recursos presentados y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 713/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora y la demandada, ahora ambas apelantes y apeladas en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 10 de diciembre de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Nuria

PRIMERO.-Se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la se modifique el régimen de estancias de los hijos con sus progenitores durante las vacaciones estivales, fraccionando las estancias en períodos semanales o quincenales alternativos. Se indica que el actor solicitó en su demanda el fraccionamiento de las vacaciones en períodos de quince días y que la apelante y demandada se allanó a dicha petición; que la perito judicial también se mostró partidaria en el fraccionamiento de las vacaciones, si bien en períodos semanales, y que el Ministerio Fiscal también estuvo conforme con tal modificación.

La representación de D. Leoncio se muestra conforme con la modificación de las vacaciones de verano por períodos quincenales, mientras que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso. La sentencia de instancia no modifica el régimen de visitas.

Que procede estimar la anterior pretensión, modificándose, en consecuencia, el régimen de estancia de las menores durante el período de las vacaciones escolares, fraccionándose el régimen de estancia con los progenitores en períodos quincenales alternativos, como se propuso en la demanda de modificación de medidas y se aceptó en el escrito de contestación a la demanda, mostrándose también conforme con dicho fraccionamiento el Ministerio Fiscal. El primer período quincenal de las vacaciones estivales se disfrutará por los progenitores en los términos que convengan, y en defecto de acuerdo, el primer período corresponde a la madre y en años sucesivos de manera alternativa.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Leoncio

SEGUNDO.-Se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se modifique la pensión de alimentos en los términos interesados en la demanda. Se indica, en síntesis, que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la reducción de la pensión de alimentos, por lo que se ha quebrantado el derecho de tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 CE ; se alega infracción de los artículos 90 y 91 en relación con los artículos 146 y 147, todos del Código Civil ; que han variado sustancialmente los hechos que justificaron la pensión de alimentos señalada en su día a las menores; que se han incrementado los ingresos de la Sra. Nuria por la renta que obtienen por el alquiler de la vivienda conyugal, por importe de 550 €, y por el ahorro que le supone el dejar de pagar los gastos comunes de la anterior vivienda y los gastos mensuales propios de alimentación e higiene al residir en la vivienda de su actual pareja; que los ingresos de la Sra. Nuria asciende a unos 2.500 €; que el apelante tiene una nómina de algo más de 1.200 € y que se halla prácticamente embargada; que los signos externos del apelante no aparecen por ningún sitio y que los ingresos que percibe la madre por alimentos de las hijas no se corresponden con las necesidades de las mismas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y la representación de Doña Nuria en el escrito de oposición solicitó la desestimación del recurso con base en que no existía ninguna variación sustancial en la economía de la demandada que justificare la modificación pretendida.

La sentencia recurrida desestima la modificación de la pensión de alimentos. Se indica que se reiteran los razonamientos de la sentencia de 18 de octubre de 2010 , confirmadas en apelación por la sentencia de 14 de abril de 2011 ; se afirma que quedó fijada la prestación alimenticia por los signos externos de riqueza del demandante, que no procede ahora una revisión de los mismos, que ya quedaron concretados y cuya pervivencia no ha sido desvirtuada .

TERCERO.-Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede modificar o no la pensión de alimentos señalada en favor de las hijas menores en la sentencia de divorcio, dictada en fecha 18 de octubre de 2010 , confirmada en apelación por sentencia de esta Sección IV de la Audiencia Provincial, de fecha 29 de septiembre de 2011. A este fin resulta conveniente referir lo razonado sobre la cuestión relativa al importe de la pensión de alimentos en las anteriores sentencias, así como los requisitos exigidos para la modificación de medidas.

Y así en la sentencia dictada en grado de apelación se afirma, en relación con la pensión de alimentos '(...) Y es lo cierto que en este caso, hemos de ratificar el juicio valorativo contenido al respecto en la sentencia apelada, y en definitiva, por tanto, la acreditación de un estatus o nivel económico del Sr. Leoncio superior al que pudiera derivarse de sus ingresos salariales procedentes de su actividad laboral como auxiliar administrativo de almacén en la mercantil 'Antonio Pujante' S.A. En efecto el recurrente, como venía obligado conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , sobre su mayor facilidad y disponibilidad probatoria en relación con sus ingresos económicos, no ha realizado una aportación de prueba al respecto, proporcionada a la exigencia que proclama el citado precepto y aún en mayor medida valorando y teniendo en cuenta que dicha prueba tiene como finalidad la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de sus hijas. Obsérvese que la cantidad de 1.000 € que ha venido satisfaciendo hasta ahora, la deriva en su origen a determinadas ayudas familiares, carentes por cierto de toda acreditación y prueba. Por otro lado, hemos de manifestar también la pasividad probatoria puesta de manifiesto en relación con su participación social en la mercantil 'Antonio Pujante' S.A., y a su vez también con su participación e integración en la sociedad 'Fly Factory' y en su presunta relación comercial con la misma asumiendo representación legal de la marca de autogiros 'Xenon'. En ambos casos, el Sr. Leoncio no ha realizado aportación probatoria alguna, conforme venía obligado, obstaculizando así la necesaria transparencia e información puntual sobre sus ingresos y disponibilidad económica, que en modo alguno cabría concretar exclusivamente, como pretende, en su salario de 1.200 € como empleado de almacén de la mercantil 'Antonio Pujante' S.A., máxime cuando determinados signos externos, como su afición aeronáutica, y el 'cierto nivel de vida' que según alega, llevaba la unidad familiar constante el matrimonio, no se correspondería con la citada percepción salarial. Entendemos, en consecuencia, que la cuantía alimenticia señalada por el Sr. Juez de instancia resulta adecuada y proporcional a la disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y a su vez también a las necesidades de las menores, acordes con ese nivel de vida de que disfrutaban constante el matrimonio' .

En la sentencia dictada en primera instancia, en fecha 18 de octubre de 2010 , se fija una pensión de alimentos para la progenie por importe de 900 €, y se afirma en el fundamento de derecho segundo: '(...) al contrario de lo manifiesta, el mismo no es un simple asalariado, pues trabaja para el empresa familia ANTONIO PUJANTE SA y sin duda percibe otros ingresos al margen de su nómina, como lo demuestra que desde el cese de la convivencia familiar haya realizado transferencias desde la cuenta corriente donde ingresan su nómina de 1.201,16 euros a la esposa, que suman casi mil euros mensuales, además de atender con aquélla otros pagos con tarjeta y a crédito, sin que haya explicado cómo atiende a sus necesidades particulares de alimento, vestido y pago de los gastos corrientes de la vivienda que actualmente ocupa, habiendo además adquirido 220 acciones del Banco de Santander, y estando asociado en una empresa de importación de ultraligeros, sobre la cual no ha facilitado dato económico alguno sobre la inversión realizada y estado contable de la misma, hechos todos que, como queda expuesto, actúan como premisa suficiente para concluir la existencia de ingresos no reconocidos que le permiten abonar la pensión de alimentos que se dirá'.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrates', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...) Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )".

CUARTO.-La reducción de la pensión de alimentos se basa, según el escrito de interposición del recurso, en el aumento de los ingresos económicos por parte de Doña Nuria , en la falta de disponibilidad económica del apelante para hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida en favor de las hijas menores y en el hecho de que cantidad fijada por alimentos no se corresponde con las necesidades de las menores.

En relación con las anteriores cuestiones hay que manifestar: A) En cuanto a los ingresos de Doña Nuria , de las nóminas aportadas a los autos, se desprende que la misma percibe prácticamente los mismos ingresos que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, es decir unos 600 €, ya que aunque es cierto que ha alquilado la vivienda familiar privativa, por la que percibe una renta de 550 €, estos ingresos no suponen un cambio sustancial en su capacidad económica con repercusión en la contribución económica señalada a cargo del padre de las menores en la sentencia de divorcio, ello teniendo en cuenta que la misma tiene que afrontar el pago de la cuota del préstamo hipotecario y otros gastos, no pudiéndose desconocer que en el alquiler de la vivienda puede haber influido la propia actitud del apelante, quien ha incurrido en impago de su obligación dineraria, como lo acredita la documental aportada y relativa a ejecución. No se ha acreditado que Doña Nuria tenga ingresos distintos a los antes referidos.

B) En cuanto a los ingresos del actor se sostiene que sólo percibe un sueldo por importe de 1.200 €, en sentido coincidente con lo que se venía a mantener en el procedimiento de divorcio. La sentencia de divorcio reconoce que el actor recibía una nómina por importe de 1.201,16 €, sin embargo, de sus razonamientos, antes referidos, se desprende que sus ingresos reales no correspondían a tal cantidad, en función de sus gastos, y ello teniendo en cuenta especialmente el hecho de trabajar en una empresa familiar, razonamientos que vinieron a ser confirmados en sede de apelación, como resulta también de lo afirmado en ésta y también antes referidos. Resulta, pues, que los ingresos reales del actor no se pusieron de manifiesto en el procedimiento de divorcio por falta de colaboración del mismo, por lo que no existen pruebas para contrastar que se ha producido una disminución sustancial entre los ingresos que percibía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y lo percibido en la fecha de interposición de la demanda de modificación, con la circunstancia de que en esta época continúa trabajando en la empresa familiar, hecho este ya relevante y significativo para sostener que sus ingresos son superiores a los percibidos en nómina, ello teniendo en cuenta las circunstancias problemáticas que surgen a la hora de fijar las consecuencias económicas derivadas del procedimiento de disolución matrimonial cuando no existe acuerdo entre las partes, lo que hace que se pretendan ocultar los ingresos reales cuando existe posibilidad de ello y en función de las condiciones en que se desenvuelve la actividad laboral.

C) En cuanto a las necesidades de las hijas menores, hay que manifestar que tampoco existe prueba para contrastar y poder afirmar que las necesidades de las menores, derivadas del derecho de alimentos, han disminuido en relación con el importe de las necesidades que tenían la mismas en la fecha de dictarse la sentencia de divorcio, ya que no existe prueba razonablemente objetiva sobre tal particular.

No hay lugar, pues, a rebajar la pensión de alimentos a la cantidad pretendida en la demanda de modificación, debiéndose desestimar, por tanto, el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de Doña Nuria , con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Antonia Parra Pacheco en nombre y representación de D. Leoncio , con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Berenguer López en nombre y representación de Dña. Nuria , debemos revocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 6 de mayo de 2013 , en los autos del procedimiento de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 2014/12, en cuanto en la presente se acuerda que durante las vacaciones de verano los progenitores tendrán a las hijas menores por períodos quincenales alternativos, disfrutándose el primer período de esta estancia en los términos que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, corresponderá el primer período a Doña Nuria , alternando el padre en los años sucesivos. En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada devengadas por este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.