Sentencia Civil Nº 739/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 523/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000523/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.739/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª . María Pilar Manzana Laguarda

Dª . Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a tres de octubre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000964/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D/Dª . Juan Ramón representado por el/la Procurador/a D/Dª . CRISTINA BUESO GUIRAO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª . FEDERICO RUIZ DE LA TORRE LOPEZ y de otra como parte demandada-impugnante, D/Dª . Enma , representado por el/la Procuradora D/Dª . LIDON JIMENEZ TIRADO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª AMPARO LLUCH PLA. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 23 de diciembre de 2015f, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª . Cristina Bueso Guirao, en nombre y representación de Juan Ramón , frente a Enma , sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 2 de febrero de 2007 , en el Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 76/2007, y en consecuencia, ACORDAR la siguiente:

- El progenitor Sr. Juan Ramón podrá tener en su compañía al menor Baltasar conforme al siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que el progenitor deberá restituir al menor al domicilio materno.

Dicho régimen ordinario quedará suspendido en vacaciones, las cuales se repartirán por mitad entre los progenitores. Así, los periodos vacacionales que tenga el menor, según el calendario aprobado anualmente por la Conselleria de Educación, se repartirán por mitad entre los progenitores, distribuyéndose las vacaciones de verano por quincenas, y eligiendo la distribución el padre los años pares y la madre los impares.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la Sentencia que en su día se dictó, las cuales conservan toda su vigencia, a salvo las modificaciones aquí acordadas.

No cabe hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3 de octubre de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Juan Ramón se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el sistema de custodia que se solicita sea compartida 2) subsidiariamente, el importe de la pensión alimenticia y la proporción de los gastos extraordinarios que solicita sea reducido.

Por su parte la dirección letrada de la parte contraria impugna la sentencia de instancia en punto al régimen de visitas que considera debe dejarse al libre consenso entre padre e hijo. Para el caso de que se desestimara, que se desestime la demanda pues el RV es el mismo que el que fuera pactado.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes nacido él en el año 1955 y ella en el año 1956 se casaron bajo el régimen de sociedad de gananciales en el año 1980. Mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales el día 9 de febrero de 1988 pactaron como nuevo régimen económico el de absoluta separación de bienes. De dicho matrimonio nacieron Isidoro el NUM000 de 1981, María Angeles el NUM001 de 1984, Leopoldo el NUM002 de 1987 y Baltasar el NUM003 de 2002. Las partes se divorciaron mediante convenio homologado por sentencia de fecha 2 de febrero de 2007 . En dicho convenio se estableció la guarda materna del menor de los hijos, Baltasar , nacido el NUM003 de 2002, quedando en compañía de la madre también María Angeles , y en compañía del padre Isidoro e Leopoldo . Se estableció una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 2000 euros para Baltasar y de 1000 euros para María Angeles , siempre que se mantuviera esta situación, exonerándose a la madre de abonar alimentos para los dos hijos que quedaban en compañía del padre, en atención a los ingresos de éste. En la actualidad los tres hijos mayores de edad son independientes, no satisfaciendo el progenitor pensión alguna a María Angeles . La pensión alimenticia de Baltasar alcanza hoy los 2277 euros.

En la estipulación segunda de dicho convenio se establecía el régimen de visitas de Baltasar con el progenitor, con efectos de que se produjera su alta que efectivamente se produjo de forma inmediata. Dicha estipulación fue modificada de forma provisional y de mutuo a acuerdo de las partes mediante documento de fecha 23 de diciembre de 2013 (folio NUM000 ). Después pasaron a verse los domingos de forma consensuada.

La fuente de ingresos del progenitor es la Clínmica Dental DIRECCION000 que gira con el nombre de Seven Teeth S.L.y de la que es único socio y administrador (fundada en 1995 folio 117). Al tiempo de la firma del convenio tenía 11 trabajadores frente a los 19 actuales.. En el año 2008 Isidoro y María Angeles constituyeron una sociedad profesional Clinica Denteach SLP que prestaba sus servicios en la de su padre. Dicha relación fue rescindida en el año 2014. Y hubo de abonar una indemnización de 21.895,97 euros así como la compra de bienes de aquella por importe de 30.000 euros (folios 43 y ss). Al tiempo de la firma del convenio en el año 2006 y según el IRPF correspondiente el progenitor obtuvo unos rendimientos por actividades económicas de 29.081 euros, que en el año 2014 se elevaron a 63.361,10 euros. La cuenta de perdidas y ganancias de la mercantil de la que es su único socio, Seven Teeth S.L. arrojó en aquella fecha un saldo de -10.687,55 euros, y en el 2014 de -15.301 euros.

El menor Baltasar asiste desde el curso 2008-2009 al Colegio concertado DIRECCION001 con un coste anual incluido comedor de alrededor de 1600 euros (folio 77). Con anterioridad iba a un colegio privado el DIRECCION002 con un coste anual medio de 6000 euros (folio 76). La pensión alimenticia actualmente alcanza la suma de alrededor de 2300 euros (2277 euros).

TERCERO.-En cuanto a la custodia de Baltasar , bien se aplique la normativa común civil bien se aplique la legislación autonómica, debe ser siempre resuelta la cuestión de su custodia en atención a lo que resulte ser su interés. En efecto, así lo disponen el art. 39 de la Constitución Española , la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, y la ley 5/11 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana. Todos esos preceptos parten de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y ese es el mismo criterio que sigue la ley autonómica, pues si bien el ar.5 dispone que a falta de pacto de convivencia familiar entre las partes, el juez previa audiencia del Ministerio Fiscal como regla general atribuirá a ambos progenitores de manera compartida el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de una de las partes o las malas relaciones entre ellos, sin embargo esa norma no supone que la custodia compartida sea automática sino que está en función de una serie de factores que habrá de tener en cuenta el Juez mencionados en el apartado 3 de ese mismo artículo, para, en definitiva, resolver en atención a lo que se estime más beneficioso para el menor, pues es el principio favor filii el que inspira toda la legislación en materia de menores.

Por ello si bien la primera de las sentencias del TSJCV en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre fijo como doctrina :'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.'. La segunda de ellas, la núm. 18/2015 de 23 de julio matiza aquella doctrina en el siguiente sentido'La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'.

En el caso de autos no existe informe pericial, pero si existe un dato muy revelador de la imposibilidad de acordar la custodia compartida. Baltasar ya ha cumplido los 14 años de edad, es suficiente maduro y ha expresado su voluntad de permanecer con la madre tanto en la exploración de fecha 25 de septiembre de 2013 (folio 63) practicada en otro proceso y unido a estos autos, como en este proceso de modificación de medidas en fecha mas reciente, el 4 de noviembre de 2015 (folios 153 y 154 del tomo IV). La Sala considera que no puede imponerse contra su voluntad una custodia compartida, porque pudiera ser contraproducente para el mantenimiento y reforzamiento de la relación paterno filial que hoy se encuentra débilmente asentada, máxime teniendo en cuenta el periodo evolutivo en el que se encuentra el menor en plena adolescencia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-En cuanto al régimen de visitas la progenitora impugna la sentencia para que se establezca plena libertad en la relación paternofilial, de modo que no se establezca ningún régimen encorsetado de visitas. Pues bien, la Sala en atención a los problemas concretos que se dan en la relación paternofilial no puede atender la petición de la progenitora porque sería tanto como dejar al arbitrio de un adolescente el visitar a su padre, y desconocer que para su desarrollo sicosocial necesita de la presencia de ambos progenitores. Finalmente el régimen de visitas no se impone sino que se establece de modo orientativo y siempre con el carácter de mínimos, no encontrándose razón sólida alguna que haga que la petición de no establecerse sea atendida.

La sentencia de instancia en su parte dispositiva dice que estima parcialmente la demanda y solo modifica el régimen de visitas para acordar que consistirá en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares por mitad, sin que sean consecutivos más de quince días y decisión en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los años impares. La progenitora impugna ese pronunciamiento porque considera que el régimen de visitas que se ha establecido es igual que el acordado en el año 2007, por eso considera que ha de desestimarse la demanda e imponerse las costas a la parte actora porque ha sido una forma de enmascarar la petición de reducción de la pensión.

En efecto, el régimen de visitas coincide en lo principal con el acordado por las partes con ocasión de su divorcio, sin embargo el contenido de la parte dispositiva de la sentencia se entiende y se comparte por la Sala por su propia finalidad de clarificar cuál es el régimen de visitas que ha de seguirse dado que ha habido previos y sucesivos acuerdos entre las partes modificando de hecho aquél régimen de visitas. Por ello es una mera coincidencia el que el régimen que establece la sentencia coincida con el en su día pactado.

Pero es que además en el rollo de Sala se ha aportado por una de las partes(precisamente la impugnante) documentación relativa al nuevo acuerdo al que llegaron las partes, recogido en la comparecencia de 29 de junio de 2016 relativo a las vacaciones estivales de 2016, que finalmente no se cumplieron por deseo de Baltasar de permanecer en DIRECCION003 veraneando todo el mes, deseo este que, finalmente, fue sometido a resolución judicial y atendido por el progenitor. Igualmente acordaron en esa comparecencia someterse a partir de septiembre a terapia familiar con el SEAFI y llegaron también a un acuerdo recogido en un auto de fecha 4 de julio de 2016 que no ha sido aportado al rollo de Sala. Tales acuerdos deben entenderse lo son con carácter provisional y tendentes a reestablecer la necesaria relación de padre e hijo que se encuentra regulada en la parte dispositiva d ella sentencia recurrida.

QUINTO.-En cuanto a la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios. Los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. En el caso de autos es obvio que se ha producido una alteración en uno d ellos parámetros que entran en juego para fijar la cuantía d ellos alimentos: las necesidades del menor. En efecto, Baltasar del que no se conocen necesidades superiores a las propias de su edad y que su mayor gasto consistía en su educación, ha pasado de cursar sus estudios de un colegio privado ingles a un colegio concertado. Y ello tiene una necesaria consecuencia en el importe de los alimentos que solo por esa razón se deben fijar en la suma de 1800 euros mensuales.

No procede sino mantener que los gastos extraordinarios de Baltasar sean atendidos en idéntica proporción por ambos progenitores, al no verse justificación en la diferencia de ingresos que permita alterarla.

SEXTO.-La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC que remite al 394 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón y desestimar la impugnación que sostiene la representación procesal de Dª . Enma .

Segundo.-Reducir el importe de la pensión alimenticia a favor de Baltasar a la suma de 1800 euros mensuales, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.