Sentencia CIVIL Nº 739/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1537/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120148259956
Recurso de apelación 1537/2016 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1783/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Tania , Casiano
Procurador/a: Carlos Vargas Navarro
Abogado/a: Jordi Pacho Obradors
SENTENCIA Nº 739/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
En la ciudad de Barcelona, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 4 de Granolllers a demandas de Tania y de Tania y Casiano contra CATALUNYA BANC SA pendientes
en esta instancia al haber apelado la primera demandante citada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el
día veintiocho de julio de dos mil dieciséis.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante CATALUNYA BANC SA representados por el
procurador de los tribunales Sr. Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado Sr. Marta Rius Alcaraz, así

como la parte actora en calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales Sr. Carlos
Vargas Navarroy asistida del letrado Sr. Jordi Pacho Obradors.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Tania , contra a Catalunya Caixa SA, y en consecuencia, condeno a la demandada, a abonar a la actora la suma de 9.753,48 euros , más los intereses legales desde el día 19 de julio de 2013 hasta el completo pago, con expresa imposición de costas a la demandada.

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Tania y Don Casiano , contra a Catalunya Caixa SA, y en consecuencia, condeno a la demandada, a abonar a la actora la suma de 5.717,45 euros , más los intereses legales desde el día 19 de julio de 2013 hasta el completo pago, con expresa imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandante.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día diecisiete de octubre pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. Jordi Lluís Forgas Folch.

Fundamentos

1.- En las demandas acumuladas que Tania y de Tania y Casiano formularon contra CATALUNYA BANC SA señalaron que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, adquirieron de la demandada deuda subordinada y que la demandada había incumplido su obligación de informar correctamente a los actores ejercitando para ello una acción de indemnización de daños y perjuicios ( art.1.101 del Código Civil -CC -) por infracción del deber legal de información. Tras el canje obligatorio del de los títulos por acciones de la entidad demandada y posteriormente su venta al FGD se recuperó parte del capital invertido y postularon la condena de la diferencia entre el total capital invertido y lo recuperado por esa venta, esto es, la suma total de 15.470,93 euros.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó esas pretensiones pero no detrajo, de la suma postulada en el escrito de demanda, los rendimientos percibidos por la parte demandante por esos productos financieros y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandada que impugna el pronunciamiento de estimación de la demanda y, en particular, el pronunciamiento de no detracción de esos rendimientos percibidos así como el de imposición de costas.

3.1.- Se debe recordar que: (i) Con independencia de que pudieran considerarse como título valor, lo que realmente resulta determinante es que la deuda -u obligaciones subordinadas- se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios de la entidad emisora. En caso de que la entidad financiera que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

3.2.- Cuando se concertaron las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que vició el consentimiento prestado por las adquirentes.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de la parte actora fuera el de unos inversores expertos sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, la sentencia de la primera instancia entendió incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por los demandantes, anudó, en relación causal directa, ese incumplimiento contractual con el daño reclamado por los actores. Lo que sin duda debe ser mantenido. Ello es así por cuanto la conducta negligente de la entidad demandada consistente en un déficit de información resulta ser título de imputación suficiente para que ésta responde del daño causado a los actores ahora reclamado. Por otro lado, no debe imputarse aquél (el daño cuyo resarcimiento se reclama) a la crisis económica global ya que resulta obvio que otras entidades financieras ni acudieron a ofertar de ese modo los productos financieros de referencia del modo en que lo hizo la demandada ni resultaron afectadas con el alcance de la demanda, lo que determina que fue su deficiente gestión la que le llevó a la intervención de los órganos de supervisión del mercado financiero.

6.- En este sentido, se debe también recordar que, conforme al art. 1101 del CC , el incumplimiento de un deber legal puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con suscripción de esa clase de productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) por los demandantes por indicación del asesor del banco. La STS de 18 de abril de 2013 ya indicó que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. En el caso, la causa del perjuicio cabe situarla en el hecho de la falta de información de las características reales del producto y de sus inherentes riesgos, ajenas por completo al perfil conservador de los demandantes, por lo que el perjuicio que se derivó (la pérdida de la inversión realizada) resulta una consecuencia natural y directa del incumplimiento contractual de la demandada.

7.1.- Sin embargo, la sentencia de la primera instancia, del importe reclamado, no descontó los rendimientos obtenidos por los actores en la suscripción de esos productos. Este pronunciamiento es combatido por la parte demandada en su único motivo de apelación. Esta impugnación debe prosperar.

En este sentido, se debe recordar necesariamente que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que percibidos por los demandantes, de modo y manera que la indemnización a percibir por la parte actora sea el resultado de esas operaciones más los intereses legales desde la fecha de la demanda. Lo anterior se concluye, literalmente, en la referida STS de 30 de diciembre de 2014 que sienta la anterior doctrina jurisprudencial. El daño real está constituido pues por la inversión realizada menos los réditos obtenidos ya que, de lo contrario, aquel no sería ajustado. A este resultante obviamente, tal y como ya hizo de la parte demandante, se debe descontar la suma de la cantidad percibida por el FGD.

7.2.- Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada expresamente por la STS de 20 de julio de 2017 que, en su fundamento de derecho segundo, punto 7, in fine , determina que " procede cuantificar la indemnización reclamada en la pérdida de valor del bono tras su venta (...) cantidad a la que hay que restar el importe líquido recibido por la cliente a través del abono de cupones de bono antes de su venta, con lo que la cantidad resultante a indemnizar devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda".

7.3.- La parte demandada acreditó cumplidamente que la actora de la primera demanda percibió la suma de 4.784,89 euros (f.67) como rendimientos al producto adquirido mientras que los actores de la segunda demanda percibieron como rendimientos por la adquisición de dicho producto la suma de 2550 euros (f.336).

De ahí que atendido, lo anterior de la suma total reclamada deba restarse la cifra de 7.334,89 euros [importe total de los rendimientos obtenidos], de la suma total reclamada en las demandas, lo que arroja la cifra de 8.136,04, que devengará intereses legales desde la fecha dela interposición de la demanda tal y como señala la referida STS de STS de 30 de diciembre de 2014 . Es por ello que debe estimarse el recurso.

8.- Por último, habida cuenta que la estimación del recurso lleva a la estimación en parte de la demanda no procede hacer imposición de las costas devengadas tanto en la primera como en la segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Granollers dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y se dicta otra sentencia por la que estimando en parte las demandas acumuladas por Tania y de Tania y Casiano contra CATALUNYA BANC SA condenamos a la misma a pagar a los actores la suma de 8.136,04 más los intereses legales devengados desde las fechas de interposición de las respectivas demandas acumuladas sin efectuar condena alguna al pago de las costas devengadas en la primera y segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :