Sentencia CIVIL Nº 739/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 30/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 739/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Doña María Victoria Fernández de Molina Tirado
APELACIÓN CIVIL
Juzgado Mixto nº 2 de Puente Genil
Juicio Ordinario nº 167/16
Rollo nº 30/2018
En Córdoba, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante DON Eugenio representado por la
procuradora Sra. Melgar Ayuso y asistida de la letrada Sra. Miranda Gordillo contra UNICAJA BANCO, S.A.
representada por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistida del letrado Sr. Campoy Peláez, habiendo
sido apelante la citada entidad demandada y habiendo sido designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida
PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia con fecha 27/9/17 por el Juzgado Mixto nº 2 de Puente Genil, cuyo fallo es como sigue : 'SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dna. Carmen Ayuso Melgar en representacion de D. Eugenio , contra UNICAJA (Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cadiz, Almeria, Malaga y Antequera), y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la siguiente clausula: - La clausula que limita la variacion del tipo de interes remuneratorio, o ' clausula suelo ': que se encuentra incorporada en la escritura publica de 5 de junio de 2006 de compraventa con subrogacion en prestamo hipotecario otorgada en Aguilar de la Frontera ante notario D.

Antonio Vaquero Aguirre, actuando en sustitucion del notario D. Francisco Candil Berguillos, bajo el numero 1360 de su protocolo, (posteriormente subsanada mediante escritura de 20 de septiembre de 2006, del mismo notario, con numero de protocolo 1826, y la que se hacia constar el error en la fecha, siendo que donde decia 'junio' debia decir 'julio') a favor de D. Eugenio , referida a la hipoteca constituida a favor de UNICAJA en virtud de escritura otorgada en Aguilar de la Frontera, el dia 8 de julio de 2004, ante el notario D. Antonio Vaquero Aguirre, actuando en sustitucion del notario D. Francisco Candil Berguillos, bajo el numero 1.091 de su protocolo, del siguiente tenor: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. En consecuencia, procede acordar la no aplicacion de esta clausula, y condenar a la entidad demandada UNICAJA (Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cadiz, Almeria, Malaga y Antequera) a la restitucion a al prestatario D. Eugenio de los intereses que hubiese pagado en aplicacion de dicha clausula desde la celebracion del contrato, en 5 de julio de 2006. Las cantidades resultantes de dicha operacion devengaran el interes legal desde la fecha en que se detrajeron las cantidades cobradas por aplicacion de la clausula nula. Las costas se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los oportunos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 20/11/18.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
PRIMERO .- El tribunal de primera instancia ha estimado la demanda que, en fecha 6 de mayo de 2016, dedujo don Eugenio afirmando su condición de consumidor y, en consecuencia, ha declarado nula por falta de transparencia y abusiva la cláusula suelo del 3,5 % que afectaba al contrato de préstamo con garantía hipotecaria vigente entre las partes (escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 5 de junio de 2006 -fols 35 y ss-- y escritura de modificación de préstamo hipotecario de igual fecha -fols. 165 y ss- -; más concretamente en el último párrafo del fol. 170 vuelto correspondiente a la cláusula 'Segunda.- Tipo de interés' que se desarrolla entre los folios 170 y 174 vuelto) y ha condenado a la entidad financiera a la restitución en todas las cantidades abonadas por razón de la aplicación de dicha cláusula suelo desde el 5 de junio de 2006, con el interés legal desde la fecha de cada uno de los correspondientes pagos, y al abono de las costas.

No comparte la entidad financiera dichos pronunciamientos e interpone el presente recurso de apelación insistiendo fundamentalmente en la existencia de error en relación a dos tipos de consideraciones: unos relativas a la transparencia de la cláusula (redacción clara, contundente y en párrafo aparte y en negrita - la afirmación de que está resaltada en negrita no se corresponde con la realidad--, su ubicación entre las condiciones principales del contrato y su separación de cualquier cláusula de limitación de intereses al alza) y otras relativas a la subrogación del actor en el préstamo inicialmente concedido a la promotora inmobiliaria y al deber de información que pesaba sobre dicha promotora-vendedora ('...la promotora tuvo que haber informado a los préstatarios, tanto de la existencia de las cargas que tenía la finca subrogada como de aquellas condiciones financieras a las que estaba sujeto el promotor').



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido y de forma esquemática procede indicar: - La apelante voluntaristamente confunde el conocimiento de la existencia de la cláusula y la comprensibilidad gramatical de sus términos aisladamente considerados (transparencia formal) con el conocimiento de la significación económica y jurídica que la inclusión de la cláusula supone en el marco obligacional derivado del contrato y fundamentalmente en lo que se refiere a la asunción de los riesgos derivados de la evolución de los tipos de interés (transparencia real; transparencia cualificada o verdadero control de transparencia).

- No existe en autos medio probatorio alguno acreditativo -de modo directo o indirecto-- del cumplimiento del deber informativo que pesaba sobre la entidad financiera respecto del traslado a los prestatarios de su previsión en orden a la evolución de los tipos de interés.

- La subrogación del demandante comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor inmobiliario no releva a la entidad financiera del cumplimiento de sus deberes de información.

Abundando en dicho esquema procede señalar: A) En relación al concepto de transparencia derivado de la exigencia de claridad y comprensión que deben de cumplir las denominadas cláusulas principales ex art. 4-2 de la Directiva 93/13, y por tratarse de una cuestión que este Tribunal ha debido de abordar en varias ocasiones, nos remitimos, por ser de sustancial proyección al presente caso, al condensado ofrecido en sentencia de 15 de octubre de 2018.

En dicha resolución se expresaba: "... no presentando cuestión el extremo de que el actor merece la calificación de consumidor en relación al contrato de autos, y partiendo de dicha base probatoria respecto de la cual y a la hora de motivada y razonablemente afirmar la falta de transparencia real no puede prevalecer el mero tenor literal de la cláusula ni el formal contenido de la intervención notarial, la consecuencia mal puede ser la de revocar la sentencia apelada y la declaración de nulidad por falta de transparencia real, cuando, tal y como es el caso, únicamente se alega un generalista discurso sobre cuestiones jurisprudencialmente consolidadas que para nada contradicen la ratio de la sentencia apelada y en dicho discurso, pese a la desmesurada amplitud que se le otorga, lo que en realidad viene a hacerse es poner de relieve una transparencia formal o superación de control de incorporación que la sentencia apelada no niega y, en definitiva, un voluntarista intento de confundir dicha transparencia formal con la transparencia real o material.

En relación a dichas cuestiones y por tratarse de extremos que reiteradamente se plantean ante este Tribunal en análogos supuestos, nos remitidos, por ser de total proyección al presente caso, a lo expuesto en precedentes resoluciones.

En este sentido y en sentencia de 17 de noviembre de 2017, se indicaba: '- No debe de confundirse la libertad de contratar (aceptación libre y voluntaria de un contrato y de las cláusulas no negociadas individualmente -predispuestas e impuestas- contenidas en el mismo) con la libertad de contratación (facultad de modular el contenido del contrato o de cualquiera de sus cláusulas). Por ello, no debe de olvidarse lo establecido en los arts. 3-2 de la Directiva y 82-2 del T.R. ('El hecho de que ciertos elementos del contrato de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'). Ni tampoco omitir lo que notoriamente muestra la realidad de un modo pragmático y oportunamente trae a colación la parte apelada haciendo cita de S.A.P. de Córdoba de 22 de diciembre de 2016, esto es, que 'Una cosa es la negociación sobre la concesión del préstamo, así como su importe, interés referencial, y diferencial aplicable y sobre el plazo de amortización (extremos básicos a los que atiende todo prestatario), y otra cosa que la negociación sobre dichos extremos generales sea linealmente extensible a todas las demás cláusulas contenidas en el préstamo - entre ellas la cláusula suelo- máxime cuando éstas están prerredactadas por la entidad financiera con la finalidad de efectivamente imponerlas en una pluralidad de contratos (pues caso contrario mal se comprendería dicha relación unilateral previa)'.

- El juicio de transparencia en torno a la cláusula suelo, comprende no sólo la denominación transparencia formal (o control de incorporación) sino también la denominada transparencia real.

En este sentido, y amén de resaltar que la jurisprudencia del T.J.U.E. - S.S. 21 de marzo de 2013, 30 de abril de 2014, 26 de febrero y 23 de abril de 2015- considera necesario no sólo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que también el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas (téngase presente en este sentido que la reciente S.T.J.U.E.

de 20 de septiembre de 2017, haciendo cita de un profuso cuerpo jurisprudencial, ha incidido rotundamente en este extremo; pues, tras recordar el alcance y significado del art. 4-2 de Directiva, afirma que la exigencia de que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible no puede reducirse sólo el plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información esa exigencia de redacción clara y comprensible y, por ende, de transparencia, debe entenderse la manera extensiva; en suma; como obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo el que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el previsto por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él); se ha de señalar sinteticamente -siguiendo la doctrina de S.T.S. de 8 de junio de 2017- que la transparencia no sólo se refiere al conocimiento de la existencia de una cláusula y a la comprensión de su significado gramatical aisladamente considerado, sino que también se extiende al conocimiento de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato.

- No existe medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. Pero el perfecto conocimiento de la cláusula- sigue diciendo la citada S.T.S. de 8 de junio- ' es un resultado insustituíble, aunque susceptible de ser alcanzado por una pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros en la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.

En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

- Pues bien; llegados a este punto y visto que en el presente caso, no existe prueba alguna minimamente indicativa de la concreta concurrencia de dicha exigencia de transparencia (sólo existe constancia del conocimiento -tal y como exclusivamente se admite en el escrito de demanda- de la existencia de la cláusula suelo 'por la mera indicación de los empleados de que se incluían en todos los préstamos hipotecarios celebrados con sus clientes, y que servía para evitar riesgos derivados de oscilaciones excesivas de la variable en torno a la cual se calculan los intereses'; pero dichas indicaciones tan genéricas distan bastante de la exigencia de transparencia real en los términos antes indicados; no existe documentación precontractual alguna relativa a dicha información; la testifical ofrecida se ha revelado insustancial a tales efectos); la consecuencia mal puede ser distinta a la confirmación de la abusividad declarada en la sentencia apelada (es cierto, que una cláusula intransparente puede ser excepcionalmente inocua para el adherente, ya que la misma puede no tener efectos negativos para el adherente, pero no procede obviar, tal y como pone de manifiesto la citada S.T.S. de 8 de junio de 2017, con apoyo en la S.T.S. de 9 de mayo de 2013, es que estamos en un supuesto de cláusula sulelo, y en dicha tesitura si se producen esos efectos negativos en perjuicio del consumidor objetivamente incompatibles con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de la bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado; en suma, tal y como se fijo en la S.T.S. de 9 de mayo de 2013, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revele así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificulten la comparación de ofertas'.

Por otro lado, en la sentencia de 1 de septiembre de 2015 se expresaba: 'C) No supone la noción de transparencia jurisprudencialmente establecida que se infravaloren la labor de notario autorizarte de la escritura (intervención en la que pone énfasis la apelante) pues, tal y como indico la S:T.S. de 24 de marzo de 2015, con cita de la S.T.S. de 8 de septiembre de 2014, la caracterización y alcance del control de transparencia, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura publica y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con las del respectivo prestamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia.

Dos extremos, ademas, son detener en cuenta tal y como remarca la citada S. de 24 de marzo.

Por un lado, que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorice los contratos o negocios en los que se pretenda la inclusión de clausulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Por otro lado, que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultaneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento mas adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada en base a una información inadecuada.

D) Es cierto, que la Orden de 5 de mayo de 1994 (actualmente derogada por Disposición Derogatoria Única de OEHA de 28 de octubre de 2011, pero vigente a la fecha del contrato) tenia como finalidad primordial, tal y como expresamente indicaba en su preámbulo, garantizar la adecuada información y protección de quienes concertaran prestamos hipotecarios por vía de facilitar la selección de la oferta de préstamo mas conveniente para el prestatario y la perfecta comprensión de las implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente se concertase; y es cierto, tal y como sustancialmente viene a exponer la apelante, que ninguna infracción formal de dicha normativa bancaria achaca la sentencia apelada al contrato de préstamo que aquí nos ocupa; pero no es menos cierto que dichas finalidades se concretaban en la exigencia de que los contratos de prestamos hipotecarios contuviesen, sin perjuicio de la libertad de pactos, un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que fuese comprensible por el prestatario.

Pues bien, dicha 'comprensibilidad ' mal puede equipararse en su significado y alcance con la 'transparencia real' antes indicada, y por ello, en contra de lo sustancialmente afirmado por la recurrente, mal puede omitirse lo que en relación a dicha normativa sectorial concluye afirmando la S.T.S. de 9 de mayo, esto es, que ' la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que L.C.G.C. sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis' En suma, tal y como indico el citado A.T.S. de 6 de noviembre de 2013 y han venido a ratificar las dos sentencias ulteriores antes indicadas, la O.M. de 5 de mayo de 1994 contempla lo que se ha denominado 'transparencia documental' pero existe una exigencia ulterior de transparencia de compresibilidad real, fundada en L.C.G.C y T.R.L.C.U. que va mas allá.'" B) En reiteradas ocasiones, entre otras SS 8 de noviembre de 2017, 11 y 17 de enero, 16 de mayo, 18 de julio y 12 de septiembre de 2018, el T.S. ha abordado la cuestión relativa al consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor.

Pues bien, de dicha doctrina y a los efectos que aquí interesan procede remarcar lo siguiente: - La negociación sobre el importe del préstamo, el plazo y otros extremos del contrato no convierte a la cláusula suelo en una cláusula negociada ni excluye el control de transparencia.

- El control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

- El préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor debe tener un tratamiento diferente y precisamente por razón de esas diferencias en esos casos de subrogación ex art. 118 L.H. y, en su caso, de simultánea o sucesiva novación del préstamo ex art. 1203-1 del C.C., no se excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato.



TERCERO.- En base a lo anterior y porque en relación al efecto restitutorio pleno que comparte la declaración de nulidad de la cláusula suelo y a la imposición de costas de la primera instancia, la sentencia apelada es plenamente conforme a la doctrina respectivamente fijada por S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 -expresamente asumida por el T.S. a partir de S. de 24 de febrero de 2017-- y a la doctrina fijada por T.S. en SS de 4, 18 y 19 de julio de 2017, procede la desestimación del recurso y la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Roldán de la Haba en representación de 'Unicaja Banco, S.A.' frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia num. Dos de Puente Genil, en fecha 27 de septiembre de 2017 que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.