Sentencia CIVIL Nº 739/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 814/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.01.2-17/000296
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48027.42.1-2017/0000296
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 814/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 50/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D.ª María Virtudes
Procurador / Prokuradorea: D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado / Abokatua: D. JUAN MANUEL LOIDI YURRITA
Recurrido / Errekurritua: D. Casimiro
Procurador / Prokuradorea: D.ª ANA M.ª IDOCÍN ROS
Abogado / Abokatua: D.ª SANDRA ARROYO ROBLEDO
S E N T E N C I A N.º 739/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresan, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 814/2018 los presentes autos civiles de Divorcio nº 50/2017 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, promovido por D.ª María Virtudes , apelante-demandada,
representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI, asistida de la
letrada D. JUAN MANUEL LOIDI YURRITA, frente a la sentencia de 19 de octubre de 2017 . Es parte apeladas
D. Casimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª ANA M.ª IDOCÍN ROS, asistido de la
letrada D.ª SANDRA ARROYO ROBLEDO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Durango se dictó en autos de divorcio contencioso nº 50/2017 sentencia de 19 de octubre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando parcialmente la demanda, interpuesta por la representación de D. Casimiro , contra María Virtudes : 1.- Debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes.

2.- No se establece PENSION COMPENSATORIA.

3.- Existe acuerdo de atribución del uso del garaje: a favor del D. Casimiro .

No procede hacer pronunciamiento en costas, habida cuenta de los intereses que se protegen en este tipo de procedimientos, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.- A instancia de la parte demandada el juzgado dictó auto de 5 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'NO HA LUGAR a aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha de 19 de octubre de 2017' 3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª María Virtudes , en el que se alegaba: 3.1.- Nulidad del juicio por no haberse respetado el derecho a evacuar conclusiones en la vista del juicio verbal.

3.2.- Infracción legal por no haber establecido una compensación por la atribución del uso de una plaza de garaje común a la apelante.

3.3.- Infracción del art. 97 del Código Civil (CCv) e indebida valoración de la prueba por no apreciar la concurrencia de los requisitos precisos para disponer pensión compensatoria a favor de la apelante, que reclama por importe de 700 € al mes durante cinco años.

4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de abril de 2018, dándose traslado la representación de D. Casimiro , que se opone, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 814/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6.- El 14 de junio siguiente se dicta auto admitiendo a la parte apelante la prueba documental que acompañaba con su recurso, sin que tal resolución haya sido recurrida por las partes.

7.- En resolución de 22 de junio se señala para celebración de vista el siguiente 26 de septiembre, que por coincidencia de señalamientos del letrado de la parte apelante se pospone hasta el 24 de octubre.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 9.- D. Casimiro formuló demanda de divorcio frente a D.ª María Virtudes , en la que reclamaba además de la disolución del vínculo matrimonial, la del régimen económico matrimonial de gananciales, la atribución de la vivienda familiar que era de su exclusiva propiedad, y la del uso del garaje puesto que era el único que disponía de vehículo.

10.- A la demanda se opuso D.ª María Virtudes reclamando pensión compensatoria por importe de 700 € mensuales durante cinco años, la compensación por uso del garaje de 60 € mensuales, la administración conjunta del patrimonio común hasta que se liquide y la imposición de costas a la otra parte.

11.- Tras los trámites pertinentes la sentencia declara el divorcio pero estima que no existe desequilibrio económico que justifique la pensión pretendida, puesto que D.ª María Virtudes ha trabajado como quiosquera durante once años antes del divorcio, apartando igualmente la fijación de una compensación por el uso del garaje.

12.- D.ª María Virtudes recurre por ello, entendiendo que hay tal desequilibrio, que la prueba al respecto se ha ponderado incorrectamente, y que se infringe el art. 97 CCv, ya que hubiera sido procedente su fijación en la manera e importe que se reclamó, como se ha resumido en §3. Se opone la representación del Sr.

Casimiro .



SEGUNDO .- Sobre la nulidad 13.- El primer motivo del recurso sostiene vulnerado el art. 433.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación con el art. 24 de la Constitución (CE ), en tanto no se permitió al letrado de la hoy recurrente efectuar conclusiones en tiempo suficiente, subrayando que además de la brevedad fue interrumpido varias veces por la juez al apremiarle para que concluyera.

14.- La denuncia que se plantea tiene fundamento porque el tiempo facilitado para evacuar conclusiones fue mínimo. Además resulta incontestable, pues aparece en la grabación de la vista, que fue interrumpido ocasionalmente. Pero para que haya nulidad el art. 225-3º LEC exige que se haya producido indefensión, lo que no es el caso porque la previsión de los arts. 753.2 LEC y su remisión al 433.2 que cita el apelante para justificar su pretensión, se ha respetado, aunque se haya exigido brevedad.

15.- La petición que hace la recurrente, nulidad del juicio, sólo ocasionaría demoras que carecen de justificación. Además se ha admitido la celebración de vista en segunda instancia, en la que la parte ha podido extenderse sin limitación alguna, por lo que no se aprecia indefensión que justifique la nulidad pretendida, lo que supone la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre la compensación por uso de un garaje 16.- En el segundo motivo del recurso la parte apelante entiende que la sentencia no debió omitir pronunciarse sobre la eventual indemnización que por el uso del garaje común se reclamaba al contestar la demanda. La sentencia recurrida nada indica, porque entiende que hay acuerdo para atribuir el uso a D.

Casimiro , prescindiendo pronunciarse sobre la solicitud de D.ª María Virtudes .

17.- Aunque la reconvención introdujera en el debate la cuestión al contestarse la demanda, no hay razón para que se adopte el pronunciamiento, favorable o desfavorable, a la pretensión que se esgrimió por la demandada en la instancia. No se fijó como punto controvertido en la vista, lo que se convino por los litigantes es que se cedería el uso del bien común hasta la liquidación del régimen económico matrimonial a D. Casimiro , y no había razón para adoptar tal pronunciamiento.

18.- En efecto, cuando se adopta sentencia de divorcio, a falta de acuerdo entre los litigantes debe el juez resolver sobre las cuestiones que señalan los arts. 91 y ss CCv. Por ello debe resolver respecto de los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, y liquidación del régimen económico matrimonial. El art. 96 CCv se refiere a la vivienda familiar, pero no a otros elementos del patrimonio, como mantiene la jurisprudencia, por ejemplo, respecto de la segunda vivienda ( STS 284/2012, de 9 mayo, rec. 1781/2010 , 726/2013, de 19 noviembre, rec. 357/2012 ). En ningún caso previene la norma que deba adoptarse medidas sobre el uso del patrimonio común, cuestiones propias de la liquidación del régimen económico matrimonial, siempre sin perjuicio del acuerdo de los ex cónyuges.

19.- Desde tal perspectiva, el uso de la plaza de garaje común puede acordarse en la sentencia porque hubo acuerdo de los litigantes. En lo que no hubo acuerdo es en la compensación por tal uso, materia que es impropia de una sentencia de divorcio, conforme a la jurisprudencia citada en el anterior ordinal. Cuestión diversa será si por aquel uso procede alguna compensación cuando se liquiden los gananciales. Pero sobre tal particular, igual que sobre la liquidación en general, son libres las partes de pactar cuanto consideren oportuno, resolviendo el juzgado sólo a falta de acuerdo.

20.- No hay por ello razón para fijar en sentencia de divorcio el importe por la compensación del uso del garaje. Si fuera vivienda sería admisible conforme a lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, y los arts. 91 y 96 CCv. Pero no hay vivienda, sino un garaje, por lo que el motivo será desestimado.



CUARTO.- Sobre los presupuestos de la pensión compensatoria 21.- Finalmente es motivo de recurso la procedencia de la pensión compensatoria que con fundamento en el art. 97 CCv reclama D.ª María Virtudes . La sentencia de instancia no acoge tal pretensión en atención a que durante once años antes del divorcio, ésta ha regentado un quiosco de chucherías, lo que entiende trabajo que impide apreciar el desequilibrio que exige la norma como fundamento de la pensión pretendida.

22.- El art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un 'desequilibrio económico' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. La jurisprudencia recoge los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 432/2014, de 12 julio, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 77/2017, de 9 febrero, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 128/2017, de 24 febrero, rec.

2736/2014 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 34/2017, de 19 enero, rec.

2550/2015 ).

23.- Desde la STS 864/2010, de 19 enero, rec. 52/2006 , la jurisprudencia es constante ( STS 790/2012, de 17 diciembre, rec. 1997/2010 , 178/2014, de 26 marzo, rec. 953/2012, 618/2015, de 3 noviembre, rec.

1402/2014-), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye un forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Es una prestación económica a favor de un esposo, y cargo del otro, tras el divorcio, cuyo reconocimiento exige un desequilibrio o desigualdad al tiempo de la ruptura, con causa en la misma, que acarrea un empeoramiento del que queda con menos recursos en relación con la situación que había durante el matrimonio.

24.- Así se mantiene por esta misma sección en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 26 abril 2016, rec. 737/2015 , cuyo FJ II.2 destaca, sin ánimo exhaustivo, que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión ' la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc' .



QUINTO.- Sobre el desequilibrio económico 25.- Atendidos los presupuestos que ha dispuesto la jurisprudencia y la doctrina que mantenemos en esta Audiencia, la cuestión es si concurre el pretendido desequilibrio que justificaría la pensión reclamada. La recurrente dice haber dedicado al cuidado de la familia treinta años, y no hay discusión de que tras casarse, ella no trabajó y se dedicó al cuidado de dos hijas, mientras que el padre sí se incorporo al mercado laboral.

Tampoco hay discusión sobre la explotación de quiosco de chucherías en los once años anteriores al divorcio, ni que el local en que se verifica se disfruta en precario por ser propiedad de la madre de D. Casimiro . Los ingresos reconocidos por ese negocio rondan los 5.000 € al año, mientras que el trabajo de él supone ingresos netos anuales superiores a 30.000 €.

26.- Las circunstancias relatadas evidencian el desequilibrio que sirve de fundamento a la previsión del art. 97 CCv. Tras el divorcio ha habido un empeoramiento de la situación de la apelante respecto a la habida antes de contraerlo. En aquel momento D.ª María Virtudes estudiaba, igual que D. Casimiro , pero tras contraer matrimonio la primera no continúa sus estudios, y sí el segundo, que los alcanza superiores. Toda la expectativa académica, y consecuentemente laboral, de la hoy recurrente, desaparece para dedicarse a la familia. Tras el divorcio carece de estudios, cuenta más de cincuenta años, y por tanto, unas limitadas expectativas laborales como consecuencia de su edad y falta de cualificación.

27.- Que en la última etapa del matrimonio se haya explotado un quiosco no supone revertir esa situación de desequilibrio. Como admiten las partes, los ingresos declarados por uno y otra a hacienda son desproporcionados, pues mientras D. Casimiro alcanza unos 34.000 € al año, el negocio de D.ª María Virtudes no arroja más de 5.000 € anuales. Además está en una precaria situación, porque depende de la benevolencia de la madre de D. Casimiro , en tanto ocupa en precario un local propiedad de ésta. Si desapareciera, la fuente de los escasos ingresos también lo haría. Se constata, por tanto, la situación de desequilibrio económico que previene el art. 97 CCv.

28.- Atendidas tales circunstancias el recurso se estimará en este aspecto, y a la vista de que la dedicación al matrimonio ha sido de treinta años, de que los ingresos de D.ª María Virtudes son mínimos, y de la cuantía de los de D. Casimiro , se estima prudente y razonable fijar en 250 € mensuales la pensión compensatoria que este último habrá de satisfacer a la primera durante cinco años, importe y cifra que se consideran adecuados a la edad de la beneficiaria y su inexistente cualificación profesional, que dificulta su inserción en el mercado laboral, las escasas oportunidades laborales para una persona de más de cincuenta años sin cualificación profesional, la amplia duración del matrimonio con dedicación a los hijos y la familia de ésta, y las demás apuntadas anteriormente.



SEXTO.- Depósito para recurrir 29.- Conforme a lo establecido en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas 30.- Dada la materia de que se trata, no se hará condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI, en nombre y representación de D.ª María Virtudes , frente a la sentencia de 19 de octubre 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango en el procedimiento de divorcio nº 50/2017.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de fijar a favor de D.ª María Virtudes una pensión compensatoria de 250 € mensuales a cargo de D. Casimiro , durante el plazo de cinco años.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0814 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de noviembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.