Sentencia CIVIL Nº 739/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 1209/2021 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00739/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2021 0007045

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001209 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001660 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Eugenia

Procurador: MARTA FERNANDEZ GIMENO

Abogado: JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ GARCÍA

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001660 /2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001209 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Dª Eugenia, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA FERNANDEZ GIMENO, asistido por el Abogado D. JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ GARCÍA, sobre NULIDAD CLAUSULA CONTRACTUAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 11 DE OCTUBRE DE 2021, en el procedimiento ORDINARIO DE CONTRATACIÓN 1660/2021 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Gimeno en nombre y representación de Doña Eugenia contra la mercantil 'BANCO SANTANDER, S.A.', DECLAROla nulidad de la cláusula por la que se imputan todos los gastos de la subrogación a la demandante incluida en las cláusulas del contrato de compraventa con subrogación y novación suscrito entre las partes en fecha 7 de marzo de 2001 (documento nº 1 de la demanda), y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades siguientes: 50% en concepto de gastos de notario (177,65 euros), y 100% en concepto de registro de la propiedad (109,30 euros), y gestoría (69,72 euros), siendo el total TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (356,67 €), con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 25 DE OCTUBRE DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por doña Eugenia con los siguientes pronunciamientos: 'DECLARO la nulidad de la cláusula por la que se imputan todos los gastos de la subrogación a la demandante incluida en las cláusulas del contrato de compraventa con subrogación y novación suscrito entre las partes en fecha 7 de marzo de 2001 (documento nº 1 de la demanda), y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades siguientes: 50% en concepto de gastos de notario (177,65 euros), y 100% en concepto de registro de la propiedad (109,30 euros), y gestoría (69,72 euros), siendo el total TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (356,67 €), con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC'.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, que, después de alegar que el procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre la fijación del día inicial para el cómputo de prescripción de la acción de restitución, muestra su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia por los siguientes motivos.

Falta de legitimación pasiva del BANCO SANTANDER alegando que la cláusula impugnada se refiere al negocio jurídico de la compraventa, en el que la demandada no ha participado, precisando que solo se regulan los gastos relativos a la compraventa en la que esta no es parte por lo que es claro su falta de legitimación pasiva por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita; y por los mismos motivos aduce falta de acción, pues no se puede imponer a la entidad el pago de los gastos ocasionados por un negocio jurídico en el que no ha participado.

En tercer lugar alega la validez de la cláusula de gastos en los contratos de compraventa con subrogación, por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación, por lo que no puede decretarse la nulidad de la cláusula impugnada, toda vez que el Banco no tenía ningún interés en la suscripción de la escritura objeto de litis, que solo suponía un beneficio para el comprador y el vendedor por los motivos que expone.

En cuarto lugar invoca la prescripción de la acción de restitución por haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1.964 del Código Civil por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita, precisando que la actora pudo razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gasto con mucha antelación a la STS de 23 de diciembre de 2015, en atención al contexto de litigación en masa en relación con las cláusulas abusivas iniciado, al menos, en el año 2013 por los motivos que expone.

En quinto lugar afirma 'error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes al considerar que las mismas imputan a mi representada la obligación de asumir gastos de tasación', en base a que es el consumidor el que ofrece el bien del Banco como garantía o aval del préstamo solicitado, logrando la concesión del préstamo, por lo que este es el que debe asumir el gasto derivado de este concepto por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita, con referencia expresa a la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que establece que los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario.

En sexto lugar alega la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( artículos 1303 del Código Civil en relación con sus artículos 451, 455 y 1896) afirmando que el pago de frutos o intereses derivados de la nulidad contractual no es admisible cuando el deudor de la restitución recibió la cosa o cantidad que debe restituir de buena fe; y además es incuestionable que en este caso la actora ha omitido el ejercicio del derecho durante un largo período de tiempo, y esta conducta omisiva, equiparable a la mala fe, debe implicar el rechazo a la pretensión de abonar los intereses legales de la cantidad reclamada, concluyendo que sería contrario a la equidad que el Banco tuviese que devolver una cantidad adicional en concepto de intereses como consecuencia de un retraso injustificado de más de 20 años después de haberlos abonado pacíficamente

En función de lo expuesto interesa, en definitiva, se acuerde la suspensión del recurso, y en relación con el fondo del asunto, que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia en los extremos expuestos en el mismo.

La actora, que se opuso a la suspensión, se opone igualmente al recurso negando la existencia de falta de legitimación puesto que estamos en una escritura de compraventa con subrogación en la que sí interviene la entidad por los motivos que expone para justificar la legitimación de esta; y por las mismas razones la falta de acción, así como la existencia del interés de la entidad bancaria en la operación y el incumplimiento de de su obligación de información, y consiguiente falta de validez de la cláusula.

Igualmente niega la existencia de prescripción de acuerdo con la jurisprudencia que cita, precisando que esta no nacerá hasta que se declare la nulidad de la cláusula, o en todo caso desde la fecha de la sentencia que refiere.

Sobre los gastos de tasación alega que es la entidad bancaria la que debe asumir tales gastos de acuerdo con el criterio de la STS de 27 de enero de 2021.

Respecto a la condena al pago de los intereses legales se remite al contenido de las sentencias del Tribunal Supremo que establecen la procedencia del abono de dichos intereses desde el pago de los gastos.

Por todo ello interesa, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la parte demandada recurrente.

SEGUNDO. -Planteado en estos términos recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación comenzando por la excepción de prescripción de la acción restitutoria, en cuyo examen nos pronunciaremos sobre la suspensión por cuestión prejudicial asimismo interesada por la demandada recurrente.

En relación con esta excepción procesal y consiguiente revocación de la condena a abonar 356,67 euros, correspondientes a los gastos de registro y gestoría, y el 50% de los gastos de notaría, debemos significar que, como hemos dicho en anteriores resoluciones ( sentencias de 21 de octubre de 2020, 26 de marzo de 2021, o de 23 de febrero de 2022, entre otras), sobre esta excepción no existe uniformidad en la doctrina menor y sobre la que no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del 'dies a quo', sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos 'no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - 'cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión... '.

Este criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutoria que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, 'no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil' el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor 'razonablemente' tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse', lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula de gastos.

TERCERO. -En orden a lo expuesto, parece lógico entender que mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, el plazo debe computarse desde la sentencia de 23 enero 2019 en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina; e incluso desde la sentencia firme que haya declarado la nulidad de la cláusula , o desde la fecha de las sentencia del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, básicamente las sentencias de 9 y 16 de julio de 2020, que son precisamente -estas tres últimas posibilidades-- las peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal Supremo ante el TJUE en auto de 22 de julio de 2021 sobre cual deba ser el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución.

Estas razones llevan a esta Sala a no acceder a la suspensión solicitada por la recurrente hasta tanto no se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios.

En cualquier caso, incluso aunque partiéramos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que declaró la nulidad de la cláusula de gastos, y por supuesto desde cualquiera de los plazos a los que se refiere la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, que descarta o no incluye la fecha de la primera sentencia de 2015 y parte, como computo inicial, de fechas posteriores de los años 2019 o 2020, efectuada en el caso que nos ocupa la reclamación judicial el 5 de abril de 2021, además de que existió una previa reclamación extrajudicial entregada con fecha 27 de noviembre de 2020, es claro que no habría transcurrido en ningún caso el plazo de cinco años que establece con carácter general el artículo 1.964 del Código Civil aplicable al supuesto que nos ocupa, pues no existe, como decíamos, en nuestro ordenamiento jurídico un plazo de prescripción específico para las acciones restitutorias o remoción de efectos de la nulidad, y tampoco resulta aplicable, como parece entender algún sector de la doctrina, el plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil, pues este regula específicamente el plazo de caducidad/prescripción de la acción de anulabilidad, por lo que resulta, como decíamos, más razonable aplicar el plazo de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una acción individual que carece de uno específico, y que en este caso, insistimos, no ha transcurrido, teniendo en cuenta además, en relación con la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 citada, que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró en estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Segunda suspendió los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órganos jurisdiccionales; suspensión que se mantuvo hasta el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogó el estado de alarma, que en su artículo 10 estableció que 'con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones', por lo que se ha producido una suspensión de los plazos de prescripción durante 82 días, lo que nos lleva, en definitiva, a desestimar este motivo de impugnación, y con ello el recurso formulado por la demandada.

CUARTO.-Respecto a la falta de legitimación pasiva invocado en primer lugar con una fundamentación prácticamente idéntica a la de falta de acción y la de validez de la cláusula por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación (segundo y tercer motivo de impugnación) pues se basan en definitiva en la no intervención de la entidad en el negocio de la compraventa y/o el interés -o mayor interés- del prestatario en la subrogación, debemos recordar los criterios que sobre esta cuestión viene manteniendo esta Audiencia y Sección supuesto semejante.

Así, en las sentencias de 17 de septiembre y 21 de octubre de 2020 decíamos que 'si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam', como ya hemos dicho en la sentencia de 20 mayo 2019, sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, es un negocio jurídico diferente y diferenciado que sí vincula a la entidad financiera, a quien, como decíamos en la sentencia citada, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo.

Hacemos esta última consideración partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice que '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

QUINTO. -Estos criterios son aplicables al caso que nos ocupa toda vez que si bien el Tribunal Supremo ha declarado que en los supuestos de compraventa con pacto de subrogación, en cuyo otorgamiento no interviene la entidad prestamista, esta carece de legitimación pasiva, como se indica en la sentencia de 15 de junio de 2020, sin embargo en esta misma sentencia, en el ordinal 15 del Fundamento Tercero, se dice lo siguiente: 'lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga al comprador (por ampliación de capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podría ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra citado acreedor hipotecario'.

Hacemos esta afirmación en base a que, como consta en el encabezamiento de la escritura de 7 de marzo de 2001, se trata de una compraventa con subrogación de hipoteca y novación, en la que la entidad bancaria no sólo consiente la subrogación sino que interviene en la misma pactando comisiones - 'la subrogación contenida en este instrumento público devenga a favor del Banco una comisión de subrogación de 0,50%, calculada sobre el importe objeto de subrogación referido en el apartado de b) de la Estipulación Segunda anterior' (Estipulación CUARTA)-, y estableciendo los requisitos previos al adquirente para aceptar la subrogación y asunción por este de las condiciones exigidas por el Banco.

En función de lo expuesto debemos concluir afirmando que el banco sí está legitimado para soportar, sin necesidad de la intervención del promotor constructor, la acción frente a él ejercitada en lo relativo a la cláusula que impone todos los gastos derivados de la subrogación y novación del préstamo y los efectos restitutoria los anudados a la misma, teniendo en cuenta que el actor, como dice en su demanda, no reclama la totalidad de los gastos sino que reduce las facturas a los conceptos que se refieren al negocio jurídico de la subrogación, en unas cuantías o cálculos que, como tales, no son impugnados de contrario, lo que nos lleva, en definitiva, al desestimar estos dos motivos de impugnación.

SEXTO. -Los mismos criterios son suficientes para qué tampoco pueda tener acogida la pretendida validez de la cláusula de gastos por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación, toda vez que, conforme a lo expuesto, también está interesada la entidad en la subrogación y novación, y además, la cláusula, que aparece recogida después de la novación o modificaciones del préstamo, como dice la actora, establece que todos los gastos e impuestos que ocasione la presente escritura, y por tanto también los de la subrogación y novación, se pagarán por la parte adquirente, por lo que en la declaración de nulidad de la misma la juzgadora de instancia no hace sino seguir sobre esta cuestión el criterio de la jurisprudencia y de esta Sala (sentencias de 21 enero y de 21 mayo 2019, entre otras), que de forma reiterada ha declarado que se trata de una cláusula abusiva según la doctrina también sentada por el Tribunal Supremo, que en la sentencia del pleno de 23 diciembre 2015 indicaba que esta cláusula general y onni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno ' no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario -hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que tales estipulaciones ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de la negociación individualizada, y puede además ser sus subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

SÉPTIMO. -Sobre el 'error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar que las mismas imputan a mi representada la obligación de asumir gastos de tasación' debemos indicar que no sólo tales gastos no fueron reclamados por la actora ni son objeto del pronunciamiento de condena, que como se indica en la sentencia corresponde a la mitad de los gastos de Notaría y de gestoría y a la totalidad de los gastos de Registro, por lo que sorprende este motivo de impugnación; en relación con el cual podemos significar, como hemos reiterado en numerosas resoluciones sobre los gastos de tasación, que resulta lógico, frente a lo afirmado por la demandada en su recurso, atribuir este gasto por mitad entre ambas partes, incluso en los supuestos en los que hubiera sido el prestatario quien encargase la tasación y la entidad se limitarse a aceptarla, pues se trata de una actuación que interesa y aprovecha a ambas partes, es decir, tanto a la entidad prestamista como al prestatario, pues sirve no solo para configurar el valor de la garantía real, sino también como base objetiva de la negociación del capital objeto del préstamo, así como, en caso de ejecución forzosa, para determinar el precio de realización conforme a las normas establecidas en la ley procesal civil (artículo 647 y ss ). Y como también decíamos, no contraviene este reparto judicial del coste de la tasación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2/ 1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, ya que dicho precepto se limita a señalar que las entidades de crédito que dispongan de servicios propios de tasación deben aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente siempre que esta se halle homologada y no caducada.'

Finalmente debemos reseñar que no resulta aplicable, como se pretende, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues lógicamente no estaba vigente cuando se formalizó el contrato, no tiene efectos retroactivos, y los criterios antes expuestos responden de forma más adecuada al momento y a las circunstancias en que se suscribió dicho contrato; criterio que responde también al sentado por varias sentencias recientes del Tribunal Supremo, que atribuye incluso la totalidad de estos gastos al prestamista. En este sentido la sentencia del Pleno de 27 de enero de 2021, que declara, siguiendo el criterio de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que 'ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario la totalidad de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva

OCTAVO. -En cuanto al motivo de recurso relativo al devengo de intereses, está Sala ha manifestado en numerosas resoluciones sirviendo de referencia la sentencia de 4 junio de 2018, o la más reciente de 26 de mayo de 2021 en un supuesto prácticamente idéntico, que 'es reiterada jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y gestoría. Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se postula en el recurso, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100, 1108 y concordantes del Código Civil. Vamos por tanto a establecer que las sumas a restituí devenguen el interés legal desde el momento de sus respectivos abonos.'

Este criterio, como decíamos, es plenamente aplicable a este supuesto pues no debemos olvidar que los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en que se produjo la misma, y en este caso fue cuando se efectuó el pago, con independencia de a quién se hiciere. A ello se añade que la declaración de nulidad de las cláusulas supone su inexistencia con efectos 'ex tunc', de modo que los intereses han de computarse desde el pago de los respectivos gastos. Criterio sobre el 'dies a quo' que ha sentado la Sentencia del T.S. de 19 de diciembre de 2018, que considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Señala que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Por todo ello procede desestimar el recurso.

NOVENO. -La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S. A., contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil veintiuno dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1660/2021 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, al que se dará el destino legal.

Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.