Sentencia Civil Nº 74/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 933/2004 de 28 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE MÁLAGA

AUTOS DE JUICIO DE SEPARACION CONTENCIOSA Nº. 515 DE 2004.

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº. 933 DE 2004.

SENTENCIA NÚM. 74/05

ILTMOS. SRES

PRESIDENTE

D. Antonio Alcalá Navarro

MAGISTRADOS

D. José Javier Díez Núñez.

D. José Calvo González.

En Málaga a veintiocho de Enero de Dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Sexta de esta Audiencia, los autos de Juicio de Separación Contencioso núm. 515 de 2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga , seguidos a instancia de Dª. María Dolores , representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Agueda Fuentes Rodríguez y asistido del Letrado D. José Manuel Campaneira Barrera, contra D. Everardo , representada en esta alzada por el Procurador D. José Mª. Valdés Morillo y asistida por la Letrada D. Isabel María Prini Moyano, y con intervención del Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2004 , en los autos de Juicio de Separación Contencioso de los que este rollo dimana, a la que correspondió el siguiente fallo: "Estimar la demanda de separación interpuesta por Dª. María Dolores contra D. Everardo y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La separación del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales. 2º.- Acordar como medidas definitivas. Primera. El usos y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a la esposa. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc.) así como la comunidad e IBI, serán abonados por quien ocupa la vivienda. Segunda, Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo Juan Daniel y con cargo al padre la cantidad mensual de 120 euros durante 6 meses desde la fecha de esta sentencia, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta corriente o libreta de abono que designe ante este Juzgado. Tercera.- Se fija en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico a la esposa y con cargo al esposo la cantidad mensual de 1000 euros que deberá ingresar éste dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el conyuge designe ante este Juzgado, en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del IPC, actualizándose de forma automática el 1 de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Cuarta. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonará por mitad entre las partes. 3º.- No imponer las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso por el demandado recurso de apelación del que, admitido a trámite en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte actora y Ministerio Fiscal, presentando escrito de oposición la primera. Seguidamente se libró oficio remisorio de los autos y escritos a la Iltma. Audiencia Provincial, para resolución del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Recibidos los Autos en este Tribunal el día 25 de noviembre de 2004 , se acordó la formación del correspondiente rollo, que se registrara el mismo, y habiéndose evacuado el trámite de instrucción correspondiente se tuvo por partes al apelante, apelada, y Ministerio Fiscal, estimándose no necesaria la celebración de vista. Finalmente, ya turnado de ponencia y dado traslado de Autos y Rollo para instrucción por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, una vez devueltos los mismos, por Providencia de fecha 10 del mes siguiente señalose fecha de estudio y deliberación. La Sala se constituyó en sesión deliberatoria el pasado día 27 de enero de 2005, previamente notificándose a las partes, a los pertinentes efectos de recusación, el cambio del Ponente, por razón de baja por enfermedad del anteriormente designado, no mostrando oposición la parte apelante ni apelada, de donde en la tramitación de este recurso han quedado observadas todas las requeridas formalidades legales correspondientes a los de su clase. Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Calvo González.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Limita la defensa técnico-jurídica del apelante los motivos en el que articula la solicitud de estimación de su recurso a la impugnación del pronunciamiento relativo a la cantidad fijada en concepto de pensión compesatoria para la esposa (en importe de 1000 euros) por entenderla excesiva y no ajustada a criterios de proporcionalidad, y así sosteniendo que la base para establecer la cuantía de la pensión compensatoria "son los ingresos fijos del esposo (documentados en 2200 euros netos), y no otros que pueda o no percibir en un futuro" a consecuencia del desempeño de actividades esporádicas o carentes de habitualidad, tanto como tomando en consideración la cantidad establecida con carácter temporal en concepto pensión en alimentos (120 euros durante seis meses), los gastos pendientes de abono respecto de deudas gananciales, los originados por la nueva situación y la concurrencia en el pago del préstamo hipotecario, insta la revocación parcial de la resolución de instancia y el dictado de otra nueva por esta Sala acordando se establezca en la suma de 650 euros el importe de la pensión compensatoria que deba ser abonada a la esposa. De adverso, la oposición al recurso estima que la cantidad propuesta por el recurrente, una vez deducida de aquella el 50% de la hipoteca de la vivienda común que a su patrocinada le corresponde hacer frente, los gastos corrientes del chalet que ocupa (agua luz, gas, teléfono, impuestos, etc.), más los de farmacia, alimentos, vestuario y desplazamientos, y los derivados de la convivencia de los tres hijos del matrimonio que aún permanecen en que fuera domicilio conyugal, fácilmente se alcanza la conclusión de la insuficiencia de la cantidad propuesta, de donde solicita la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la resolución dictada en instancia por sus propios y acertados fundamentos.

SEGUNDO.- Debe precisar la Sala en primera aproximación a la questio disputata el error contable cometido por la defensa del recurrente cuando señala como ingresos netos de su patrocinado la cantidad de 2200 euros, hallándose sin embargo documentada con su escrito de contestación la de 1175 euros. Esta suma, en efecto, es la que representa el presupuesto de naturaleza económica (art. 97.8ª) sobre el que han de llevarse las operaciones aritméticas, que guiadas por el principio de proporcionalidad, determinen cuál deba ser la aportación que en concepto de pensión compensatoria deba satisfacerse. Ello, no obstante, sin que deban dejar de computarse otros ingresos significativos, tomados como elementos de corrección o afinamiento, así como también el resto de las circunstancias de otra índole que se relacionan entre las que figuran de la 1ª a la 7ª en el precepto antes mencionado. Asimismo, puntualizando esta vez a la oposición, han de distinguirse e independizarse del deber de abono de aquella pensión eventuales aportaciones, de uno o ambos cónyuges, que hubieren podido ser establecidas por concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares. Éstas, en la referencia que en el art. 90 C) CCv hace de ellas, proceden y se incardinan a atender las obligaciones patrimoniales asumidas constante matrimonio, donde se incluyen gastos con financieras, hipotecarios o de otra clase, los cuales pesan y gravan el haber conyugal precisamente como consecuencia de la adquisición del domicilio conyugal u otros bienes. Las mismas, pues, responden a una finalidad diferente y los gastos sobre los que inciden no deberían confundirse ni mezclarse con la función que al establecimiento de la pensión compensatoria le es propia. Además, en la presente litis, donde el juzgador ha resuelto mediante disolución la sociedad de gananciales, pudiendo solicitar en ejecución de sentencia su liquidación, decidió igualmente ponderadas las circunstancias laborales y personales que respecto de las partes obran en autos, el que hasta tanto se proceda a la efectiva liquidación de gananciales el cónyuge que ha dejado de residir en el hogar que fue familiar efectivamente contribuya al mantenimiento de las cargas en la cifra que por la instancia se dispuso, y que debe mantenerse inalterable, ajustándose el criterio de esta Sala a la limitación que le impone por el principio de reformatio in peius, por lo que cualquier consideración que pretenda relacionar el argumento de esos gastos, inclinándolos a favor de una u otra parte, con el montante del percibo de pensión compensatoria ha de quedar necesariamente fuera de discusión. No es atendible por tanto que la oposición al recurso refiera como reducciones de la pensión compensatoria que pretende mantener a consecuencia del abono por mitad entre las partes del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues en disconformidad con ese reparto debió utilizar la vía de recurso que le era disponible, y en la inactividad procesal que le es imputable no puede ahora argüir menoscabo.

TERCERO.- Respecto del instituto de la pensión compensatoria vale de nuevo recordar que su beneficio, como arreglado a una o varias de las circunstancias recogidas del art. 97, fue a la oportunidad valorativa de la instancia claramente concurrente a favor de la esposa, más no entiende empero esta Sala que haya sido ajustado de modo suficiente y razonable a los parámetros ponderativos expresados por el referido precepto. Conviene desde luego la Sala que su reconocimiento y otorgación trae causa en el efectivo desequilibrio económico de ese cónyuge con relación al otro, y que es tal en cuanto subsiguiente a producirse la separación, por cuanto ésta ciertamente implica empeoramiento con relación a la situación mediante matrimonio. Así pues, operando la pensión compensatoria como mecanismo corrector del perjuicio económico derivado de la disminución de las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial previamente hubiere creado, y que la separación, o en su caso divorcio, efectivamente altera como minoración de ingresos económicos en el futuro, no puede transformarse tal específica y esencial finalidad en otra distinta y sustitutoria de su ratio, como pudiera ser el equivalente a la constitución de una renta vitalicia, supuesto previsto el el art. 99 CCv ., que la parte beneficiada no ha solicitado ni en la instancia ni por vía de apelación.

CUARTO.- En consecuencia, estimando la Sala que su cuantía deberá fijarse a tenor de las circunstancias que, en calidad de numerus apertus, se contienen en la normativa que lo regula, ya citada, a este tenor y siempre en atención a la apreciación y valoración de cuantos datos laborales, de edad y de otra naturaleza basados en la expectativas de derechos entre los cónyuges se hallan recogidos y significados en los autos, resulta sin evidencia clara un pronunciamiento como el que ahora combate el recurso. Comporta una evaluación excesiva y no proporcional que se detraiga de los ingresos del obligado a satisfacer la pensión compensatoria la mitad de aquéllos, y a veces más de la mitad cuando no fluctúen por aportaciones provinentes de una actividad extraprofesional, que no son de extraordinaria significación. No ignora la Sala la situación personal (45 años de edad), laboral (ajena al mercado laboral) de la esposa, ni tampoco la duración del matrimonio (26 años), pero estima que la atribución del uso de la vivienda familiar le reporta un provecho y utilidad que en este caso no procede de la situación de desamparo de menores, y atiende con sentido su referida situación personal, laboral y años de dedicación al esposo e hijos. Deberían por consiguiente tomarse en consideración algunos de esos parámetros igualmente respecto del recurrente, por ejemplo para con la distinta habitación que deberá sufragar, y que si es finalmente compensada por el uso de un inmueble ganancial será al momento de la liquidación ocasión a discutir. Lo que no cabe ahora es postergar la evidencia de que los gastos que origine la convivencia de hijos mayores en la que fuera vivienda familiar tampoco puede tenerse únicamente con calidad de gravamen para la esposa, como así pretende la oposición al recurso, pues la aportación de aquéllos (que son dos) a los gastos corrientes en la nueva situación surgida entre madre y padre parece más que lógica si se atiende a su edad y capacidad de inserción en el mercado laboral, estando la del menor pronto a igualarse con la de éstos, y mientras tanto atendida con la pensión alimenticia temporal que se ha fijado y que tampoco ninguna de las partes ha pretendido reconsiderar en esta alzada.

QUINTO.- En atención a todo lo precedente procede realizar una degradación de la cantidad establecida en la instancia, determinándola en la suma de 700 euros mensuales, repercutidos en la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con actualización automática el 1 de enero de cada año. De tal pronunciamiento fácilmente se colige la procedencia en la revocación de la resolución recurrida, el acogimiento del recurso de apelación probado contra la misma, y la imposición de las costas que hubieren sido causadas en la presente alzada, de conformidad en ello a lo dispuesto por los arts. 398 y 394.1 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación probado por la Procurador de los Tribunales D. José Mª. Valdés Morillo, en nombre y representación de D. Everardo , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga dictada en los autos de referencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en unto exclusivamente a la fijación del importe de la pensión compensatoria, que será de 700 euros mensuales, repercutidos en la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con actualización automática el 1 de enero de cada año; y todo ello sin expresa declaración acerca de las costas procesales que hubieren podido devengarse en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, una vez firme, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de instancia interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y pública fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy Fe.=