Sentencia Civil Nº 74/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 18/2007 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00074/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2007

En OVIEDO, a veintiseis de Febrero de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 74/07

En el Rollo de apelación núm. 18/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 510/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis, siendo apelantes y apelados DON Jesús Ángel , demandado en la primera instancia, DOÑA Lidia , demandado en la primera instancia, representado por el Procurador doña ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado don ANGEL DIAZ TEJUCA y DOÑA María del Pilar , demandante en la primera instancia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis dictó sentencia en fecha 1 de Septiembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Procuradora Diego Cepa, en nombre y representación de María del Pilar , frente a Jesús Ángel y Lidia , representados por la Sra. Procuradora Tejuca Pendas, debo declarar y declaro: 1) Que ha lugar a deslindar las fincas de los litigantes por su lindero común en la forma y términos expresados en el fundamento cuarto in fine de esta resolución, debiendo llevarse a la practica en ejecución de sentencia; 2) Se declara propiedad de la actora el pleno dominio de la superficie resultante del deslinde de 100 m2; 3) Se condena a los demandados a dejar la finca de la actora resultante del deslinde, libre, vacía, expedita y a disposición de la demandante.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Jesús Ángel y Lidia frente a María del Pilar debo declarar y declaro: Que las fincas descritas en el hecho primero de la demanda reconvencional son propiedad de los demandados-reconvinientes constituyendo su superficie la resultante del deslinde precedente, condenando a la reconvenida a estar y pasar por tal declaración, con desestimación de sus restantes pretensiones."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-2-07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por la actora y, previo deslinde de los predios contiguos declaró que aquella era propietaria del terreno descrito en el fundamento de derecho cuarto condenando al demandado a dejarlo libre y expedito a disposición de la anterior; y frente a ella se alza el recurso de ambas partes: la actora por considerar que la demanda había sido estimada íntegramente de modo que debía condenarse en costas al demandado, y este último por reputar que la demanda incurría en defecto legal en el modo de proponerse por no especificar en el suplico la línea divisoria con arreglo a la cual pretendía que se practicara el deslinde y obviaba tanto la reclamación previa como el llamamiento al Ayuntamiento de Cangas de Onis, pese a que decía que su finca lindaba por todos sus vientos con camino, menos en el lindero común; a ello añadió en cuanto al fondo que la sentencia tampoco había tenido en cuenta que los predios habían sido deslindados al tiempo de que el padre de la actora edificó agotando la superficie del propio, ni tampoco que, en el peor de los casos, habría adquirido el terreno litigioso por usucapión.

SEGUNDO.- Entrando en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al pleito el Ayuntamiento de Cangas de Onis, no obstante ser titular de los caminos que delimitan ambas propiedades tendremos que reiterar la doctrina ya citada en la recurrida que señala que la expresión dueños de los predios colindantes debe ser interpretada en función de la finalidad buscada por el propio artículo 384 del Código civil , porque sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello dice la sentencia de 3 de noviembre de 1989 que esta acción "sólo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites" (también sentencias de 16 de octubre de 1990, 27 de enero de 1995 y 16 de octubre de 2005 , entre las más recientes)

TERCERO.- Reproduce a continuación la representación procesal del demandado reconviniente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que se enlaza con la falta de concreción de la línea divisoria propuesta, mas, como también se dijo en el auto de 2 de junio de 2.006 , la acción de deslinde presupone necesariamente la confusión de linderos, esto es la falta de individualización de los predios, y consecuentemente lo que se pide es que se determine una línea divisoria que en ese momento es desconocida; es posible por tanto que la remisión al dictamen de peritos se haga tanto a los informes periciales de que ya disponga la parte, como al que resulte designado judicialmente, sin que con ello se sitúe al Juez en la necesidad de suplir la propia petición de parte.

CUARTO.- Por último se invoca también la excepción de inadecuación de procedimiento por no haberse procedido previamente al deslinde administrativo de los linderos coincidentes con los caminos públicos que bordean ambos predios, pero ya dijimos anteriormente que el deslinde no se plantea en relación a los caminos, que ambas partes admiten como indubitados, sino a la línea interior que divide el espacio previamente acotado por dichas vías, por lo que, al igual que nos pronunciamos al tratar del litisconsorcio pasivo necesario, reiteraremos ahora que no era precisa la reclamación previa y que el procedimiento seguido es el designado por el artículo 249 de la L.E.C ., esto es el que corresponde al asunto por razón de su cuantía, cuanto más que los deslindes administrativos "ni contienen declaración de titularidad, ni de ellos puede surgir por sí solos base para una reivindicación" (sentencias del T.S. de 12 de febrero de 1.992 y de 22 de febrero de 1.996 ).

QUINTO.- Entramos con ello en la cuestión de fondo respecto de la que se alega que la sentencia no ha tenido en cuenta que ambos predios estaban perfectamente individualizados, al coincidir el de la actora con el solar ocupado por la construcción alzada en el mismo por su padre en el año 1.975 y pertenecer por tanto el resto al demandado reconviniente.

Preludio necesario para la decisión del recurso será recordar que la protección del derecho de dominio puede obtenerse con el ejercicio de la acción meramente declarativa, la reivindicatoria o en su caso mediante el deslinde, cada una de las cuales responde a presupuestos distintos pues esta última responde a una finalidad puramente individualizadora del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno hasta entonces incierto (sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981 , pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974 y de 10 de junio de 1.997, entre otras ), mientras que la reivindicatoria representa la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de su posesión de quien indebidamente la detente (sentencia de 16 de octubre de 1.990 ).

Así pues, en lo que aquí interesa, la acción reivindicatoria se funda en la existencia de unos linderos ciertos y determinados, lo que per se es incompatible con la confusión territorial que es presupuesto de la acción de deslinde, y viceversa la acción de deslinde es inviable en aquellos supuestos en que no se produce la confusión de linderos, abstracción hecha de que los signos externos de individualización de los predios puedan o no adecuarse al derecho de cada una de las partes en litigio.

Por tanto, de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 71 de la L.E.C ., el ejercicio simultáneo en un mismo juicio de ambas acciones exige que el actor exprese cual de ellas articula de modo principal y aquella o aquellas otras que ejercita solo para el supuesto de que la primera fuera desestimada, bien entendido que también puede acumularse la acción reivindicatoria a la de deslinde cuando se postula la restitución de un terreno concreto como efecto material de la determinación de los linderos consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada (sentencias de 30 de abril de 1984, 23 de mayo de 1967, 24 de marzo de 1983, 17 de enero de 1984 , entre otras)

En el supuesto revisado el demandado apelante sustenta su alegato de la perfecta y previa individualización de ambos predios en un acto propio del causante de la actora, en el interrogatorio de esta última y por último en la prueba testifical; en relación al primero de dichos elementos de convicción se dice que la forma trapezoidal dada a la construcción respondió a la necesidad de ajustarse al contorno de su propio predio, amén de que igualmente lo demuestra la ausencia de huecos o ventanas abiertas sobre el fundo vecino; ciertamente la construcción levantada por el padre de la actora no solo se aparta de los cánones al uso, sino que su planta es bastante más irregular de lo que indicaría el plano presentado al Ayuntamiento de Cangas de Onis para obtener licencia de construcción y obra, entre otros, al folio 225 de los autos, y por tanto sugiere un esfuerzo de adaptación al terreno que abonaría la tesis del recurrente; por otra parte tanto la actora como el testigo que depuso a su instancia concuerdan en que la nueva construcción generó un conflicto entre los propietarios que acabó con una solución transaccional, al menos en cuanto a una parte de esa pared, y todo ello en conjunto podría indicar que, al menos en la parte ciega de la pared Este, el padre de la causante agotó la superficie útil de la finca; sin embargo, con ello termina el juego de inferencias pues, en lo demás, se basa en una premisa incierta toda vez que la construcción dispone de una ventana en la pared del Este y de una puerta por el Sur, que coincide con la parte trasera de la edificación, así que lo que se colige de esos datos sería que la edificación dispondría cuando menos de un espacio circundante de dos metros, al menos en la prolongación de dichas paredes pues así venía obligado a hacerlo el dueño de la edificación en virtud del artículo 582 del Cc .; de este modo el argumento que se maneja de adverso al tratar del sentido de los actos propios de cada uno de los litigantes se vuelve en este particular en su contra pues, no solo no consta que el demandado hubiera protestado en algún momento por la apertura de dichos huecos, sino que por el contrario lo que se ha acreditado es que vigiló cuidadosamente cualquier extralimitación de su colindante, aunque finalmente cediera la inicial resistencia en un punto en concreto, en el que al parecer, había una mínima diferencia entre ambas partes. Tampoco es más concluyente el interrogatorio de la actora porque, si bien recuerda que su padre tuvo que negociar con el ahora demandado al tiempo de levantar la edificación, en ningún momento reconoció que el lindero coincidiera con el estricto contorno de esta última.

Más dudas plantearía el testimonio de quienes depusieron en el acto del juicio, parte de los cuales ya lo habían hecho antes en el acta notarial que se aporta por el demandado; sin embargo, aunque se trata de vecinos del pueblo que, en líneas generales, vinieron a ratificar lo dicho previamente, no es menos cierto que solo uno de ellos tuvo conocimiento directo de lo tratado por el padre de la actora y el demandado, reflejando el testimonio de los demás una simple opinión basada en el comportamiento de cada uno de ellos a partir de la construcción, pues efectivamente el demandado habría aprovechado todo el espacio intermedio designado como S8 en el informe pericial y, en cambio, el anterior nunca fue visto cuidando o aprovechando de algún modo esa franja de terreno; volviendo sobre el testimonio de quien ayudó al padre de la actora a realizar los cimientos de la edificación y por tanto conoció la discrepancia de las partes en un punto concreto de su trazado, reiteraremos que puede ilustrar el agotamiento del suelo en la parte ciega de esa pared Este, lo que también explicaría la ausencia de protesta por el hecho de que el demandado instalara en ese lugar el estercolero, pero no puede llevarnos más allá, es decir no cierra el debate sobre el resto de ese lindero común, y por tanto continuaremos con el examen de la acción de deslinde.

SEXTO.- La sentencia de instancia expone con toda corrección la doctrina vigente en relación a los requisitos y condiciones en que procede el deslinde por lo que este Tribunal la da por reproducida en aras a la brevedad y comenzará con la exégesis de lo que se deduce de los títulos aportados por ambas partes, incluida la referencia que de los mismos se encuentra en la escritura de partición de la herencia de Dña. Lorenza pues, lejos de constituir la introducción de un hecho nuevo en el debate, como aduce la actora, se trata del documento aportado por ella misma como documento número tres de la demanda.

De dicha escritura se deduce que uno y otro predio, más correctamente que dos de los tres de que son dueñas las partes en ese mismo lugar, proceden de esa misma herencia, correspondiendo la finca que pertenece a la actora (que coincide con la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cangas de Onis) con el inmueble nº NUM001 del inventario, y la cuadra de que es dueño el demandado ( finca nº NUM002 de ese mismo Registro) con el predio nº NUM003 de ese mismo documento; la tercera de las fincas es la finca registral nº NUM004 y perteneció a don Silvio , cónyuge de Dña. Fátima , que a su vez era hija de Dña. María Teresa y don Rosendo , y nieta de la mentada Lorenza , bien es cierto que debió ser adquirida por don Silvio con posterioridad pues no aparece reflejada en la anterior de división de la herencia.

Pues bien cuando la escritura de división describe el predio nº NUM003 como una casa de ganado y pajar en términos de Següenco y sitio del Campo y dice que "se incluye a dicha casa (de ganado y pajar) dos avellanos con sus suelos que se hallan en la parte de arriba de la casa y lindando con más avellanos de esta herencia", justifica que luego el predio nº NUM001 se describa como sigue : "en términos de Següenco y sitio del Campo, tres avellanos y dos fresnos con sus suelos, que lindan con camino y otros avellanos de esta herencia, que le dieron a cuenta de la herencia a la heredera Quintina".

Siguiendo con el examen de los títulos tenemos que la descripción que se hace de los linderos de la cuadra indica inequívocamente que el frente lo constituía el camino público que discurre por la parte inferior de ambos predios pues solo así cabría que la "casa de Luis Francisco " estuviera a su izquierda; por consiguiente debe entenderse que los dos avellanos que se incluyen en dicho predio se encontraban al Oeste, que efectivamente constituye la parte de arriba de la cuadra y podría ocurrir que los demás a que se alude en esa escritura marcando la propiedad ajena estuvieran en la prolongación de esa línea, en perpendicular a ella, o por encima de los anteriores; podemos excluir la primera de dichas hipótesis porque, a tenor del informe pericial, no existe espacio suficiente a ese lado para agrupar los dos fresnos y tres avellanos, con sus suelos, que configuraban la finca de la actora; lo propio sucederá con la segunda de las posibilidades barajadas porque la escritura indica que la cuadra limita por la derecha con camino, no con la propiedad de la actora; por último importa destacar que el título señala que la cuadra linda por el Oeste con un predio ajeno, es decir no llega hasta el camino; por tanto lo razonable es que, como indican ambos peritos, los tres avellanos de la actora se ubicaran por encima de los anteriores, lo que además explica que su edificación disponga de una salida por esa parte trasera; así las cosas debemos concluir que los títulos de ambas partes nos proporcionan una explicación suficiente de la ubicación de ambos predios, al menos en lo que se refiere a la colindancia de ambos predios por la parte superior.

No sucede lo mismo con el lindero Norte y Sur respectivamente porque cuando la escritura describe que la cuadra linda por su derecha con camino es evidente que no puede referirse al recodo que forma el camino que bordea el conjunto por el Este para, después de hacer un giro de casi 180º, volver sobre sus pasos pero a una cota superior porque implicaría la desaparición del predio NUM001 , cuya ubicación en esa esquina es pacífica; a mayor abundamiento la finca del padre de la actora también debía lindar por ese lado con un camino, una vez aclarado que los avellanos se situaban en la parte superior del conjunto, por lo que tendremos que suponer que, antes de que el padre de la actora edificara, una y otra finca estaban separadas por un camino distinto del que las bordea por el Este y Oeste.

Es probable que el mismo fuera originariamente un sendero peonil pero lo cierto es que el mismo debió desaparecer hace ya tiempo pues no existe noticia del mismo en el documento gráfico consistente en una fotografía del conjunto obrante al folio 184 de los autos, ni tampoco se ha procurado más información por medio de la prueba testifical; por consiguiente, pese a referirse a un accidente físico del terreno que normalmente debería haber servido para decidir la cuestión, subsiste la incertidumbre y tendremos que descartar que hoy en día los títulos agoten por completo el deslinde; la cuestión se complica aún más a la hora de ubicar en la zona litigiosa la finca nº NUM004 , que se describe como sita en ese mismo lugar del Campo con una superficie absolutamente mínima de seis metros cuadrados - 10 en el mejor de los casos - y lindando con caminos por el Este y Sur pues por el Oeste lindaría con Silvio , y por el Norte lo haría con Victor Manuel ; dicha descripción elimina cualquier posibilidad de que este tercer predio se ubicara en el espacio intermedio entre ambas construcciones, como se pretendía en la reconvención, porque rompe por completo la descripción de ambos predios; es por ello que ninguno de los peritos pudo establecer con certeza la ubicación de este pequeño trozo de terreno, y por tanto tendremos que proceder al deslinde completando aquellas bases con en el segundo de los criterios manejados por el legislador, cuya omisión también es motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Ciertamente los artículos 385 a 387 del Cc . estructuran en una escala jerárquica los distintos elementos de juicio con arreglo a los cuales debe procederse al deslinde y por tanto, a falta o por insuficiencia de los títulos, habría de atenderse a la posesión en que estuvieran cada uno de los colindantes; lógicamente con ello el legislador se refiere a la posesión adquirida pacíficamente y sin contienda pues el artículo 441 del Cc . prevé que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión, mientras exista un poseedor que se oponga a ello y a su vez el artículo 444 señala que los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa , o con violencia, no afectan a la posesión.

Sin embargo no podemos admitir que la sentencia de instancia prescinde de este particular para proceder al deslinde desde el momento que la prueba antes glosada, revela inequívocamente que, una vez aclarado el límite de la edificación, que no de necesariamente de las fincas, que se desprende de los títulos se ha valorado también que el demandado ha venido utilizando el espacio intermedio entre ambas construcciones con exclusión de la demandante y sus causahabientes, más no la parte superior o S7, cuanto más que las opuestas pretensiones dominicales de las partes en relación a ese particular explica que se hubiera descartado el criterio que antecede, a menos que la posesión se hubiera producido en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente por el tiempo necesario para adquirir la propiedad por prescripción.

Desde esta perspectiva tendremos que decir que efectivamente el demandado ha actuado como dueño del área señalada como NUM005 en el informe pericial judicial, excepción hecha del pequeño triángulo delimitado por la proyección vertical de las ventanas de la pared Este hasta el camino público adyacente al que luego nos referiremos; afirmaremos además que dicha posesión fue de buena fe basándose en un título válido cual es la escritura de compraventa de las fincas nº NUM002 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Cangas de Onis, y por último que tuvo lugar sin oposición por parte del colindante desde el año 1.961 hasta que se promovió este pleito, de forma que ha transcurrido con creces el plazo de la prescripción extraordinaria del artículo 1.959, cuanto más el de la ordinaria entre presentes del 1.957 ; no puede decirse lo propio de la faja de terreno que se describe en el informe pericial como NUM008 , en la que se ubica la salida trasera de la edificación, respecto de la cual no consta que se produjera tal posesión pública, pacífica e ininterrumpida en concepto de dueño que hubiera podido extinguir el derecho que los títulos atribuyen a la demandante, y por consiguiente se declarará que esta última es propietaria del terreno que se describe en el informe pericial judicial como NUM005 , NUM006 , y NUM007 , y además del triángulo que, dentro de NUM008 , forma el camino, la pared Este de NUM006 y una línea que, uniendo dicha pared y el camino, nazca a sesenta centímetros de las ventanas y se prolongue en perpendicular desde la pared hasta el camino pues, por las razones antes expuestas acerca de lo minucioso del deslinde efectuado en el viento Este en el momento de la construcción, debe entenderse que si el demandado permitió que el padre de la actora abriera ventanas en una parte de la pared fue porque el espacio existente al exterior también era ajeno.

OCTAVO.- Obvio es que con ello el Tribunal da respuesta también al particular del recurso presentado por la actora a este respecto, que interpreta erróneamente que la parte superior de la cuadra es el viento Este, cuando en realidad es el Oeste, con lo que decae toda la argumentación sostenida sobre ese equívoco. Por otra parte, ya habíamos dicho anteriormente que su título no indica la cabida de su finca, de modo que esta ha tenido que ser determinada en el propio pleito y por tanto no es posible invocar el artículo 387 del Cc . para reclamar un reparto proporcional de la diferencia, más allá de lo que se infiere

Finalmente es cierto que la sentencia omite el pronunciamiento de condena a la restitución de la parte del terreno indebidamente detentado por los demandados, más ello no justifica un recurso de apelación sino el de complemento que debería haber promovido la parte.

Así pues solo nos restará pronunciarnos sobre el particular del recurso en que se cuestiona la solución adoptada en primera instancia sobre las costas del pleito, que debe ser confirmada porque, al haber diferido la parte actora la concreción de su pretensión al ulterior dictamen pericial, ni los demandados podían allanarse ni puede hablarse en puridad de estimación íntegra, y por tanto nada más añadiremos a ese respecto.

NOVENO.- Estimado en parte el recurso de la actora, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo, mientras que se impondrán a los demandados las devengadas con el suyo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. María del Pilar y desestimando el también deducido por D. Jesús Ángel y DÑA. Lidia , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis en los autos de que este rollo dimana, debemos revocar dicha sentencia declarandoque Dña. María del Pilar es propietaria del terreno que se describe en el informe pericial judicial como NUM005 , NUM006 , y NUM007 , y también del triángulo que, dentro de NUM008 , forman el camino, la pared Este de NUM006 y una línea que, uniendo dicha pared y el camino, nazca a sesenta centímetros de las ventanas y se prolongue en perpendicular desde la pared hasta el camino; se condena a los demandados a restituir a la actora dicho espacio NUM005 y la parte antes descrita de NUM008 , imponiéndoles las costas causadas con su recurso; no se hace especial pronunciamiento respecto del deducido por la actora.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/