Sentencia Civil Nº 74/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 239/2005 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00074/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2005

SENTENCIA Núm. 74/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintitrés de Febrero de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, con los presentes autos de Menor Cuantía nº 615/00, Rollo núm. 239/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón; entre partes, como Apelante Dª Patricia , representado por la Procuradora Sra. Laviada Mdez, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Bernardo García, como Apelada la Entidad Mercantil "CEDUR SL", representado por el Procurador Sr. Castro Eduarte, bajo la dirección letrada de D. Elena Mazón Heras.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5-11-04 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de la Entidad Mercantil "CEDUR SL", contra Dª Patricia , que fue representada por la Procuradora Dª Aurora Laviada Menéndez, y desestimando la reconvención de ésta contra aquélla, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara resuelto el contrato que vincula a los litigantes en este proceso, declarando, en consecuencia, conforme a derecho la resolución efectuada en su día por "CEDUR SL". 2º/ Se condena a Dª Patricia a satisfacer a "CEDUR SL", la cantidad de 3.300.000pts o sea, diecinueve mil ochocientos treinta y tres euros con cuarenta céntimos( 19.833,40 €). 3º/ De la anterior cantidad, se descontará el coste de las reparaciones que no se pudieron realizar por la actora en su día, el cual se determinará en fase de ejecución de sentencia, conforme a las bases establecidas en el último inciso del cuarto fundamento jurídico de la presente resolución. 4º/ Se absuelve a "CEDUR SL" de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación de Dª Patricia . 5º/ Se imponen a Dª Patricia el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Patricia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registraron al Rollo nº 239/05 , y cumplidos los oportunos trámites, pasaron los autos al Magistrado Ponente para resolver.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Por Cedur S.L. se presenta demanda contra Patricia , interesando se declare conforme a derecho la resolución efectuada del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito entre las partes el 6 de septiembre de 1999 y se condene a la demandada al pago 3.300.000 ptas (certificaciones de obras impagadas) menos la cantidad que en periodo probatorio resulte del calculo del coste de las reparaciones que con arreglo a contrato fuese preceptivo realizar y que no se pudieron efectuar por no permitir la propiedad el acceso a la obra, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y costas del juicio. La demandada contestó negando la finalización de la obra solicitando la desestimación de la demanda y formula demanda reconvencional, alegando, en síntesis, incumplimiento contractual por parte de Cedur solicitando se declare la resolución del contrato y se condene a la misma por defectuosa ejecución, vicios y desperfectos en las obras realizadas y falta de terminación de las contratadas a pagar las sumas de 331.192 ptas. (de instalación eléctrica) 5.656.740 ptas (reparaciones en muro de hormigón, sótano y garaje, sala de maquinas, entrada al chalet, aceras y porche trasero) precio de la bomba y diferencia precio entre el portón contratado y el colocado, y 27.000 ptas día pactadas de penalización por demora del 15-11-99 al 28-7-2000, y pago costas por temeridad y mala fé. Dictándose sentencia estimando la demanda y desestimando la reconvención, condenando a la demandada al pago del total de las costas causadas."

Sentencia que se recurre en apelación por la demandada, mostrando disconformidad con la declaración de resolución de contrato por causa de la efectuada en su día por Cedur, y con los fundamentos de derecho segundo al quinto de la misma. Alegando, en síntesis, que de la valoración en conjunto de la prueba practicada es claro el incumplimiento contractual de CEDUR inacabadas las obras en el plazo pactado, habiendo sido necesario realizar otras por terceros para subsanar las humedades del sótano, y con defectos las realizadas, lo que la habilita reclamado que le ha sido el pago a oponer la excepción de contrato no cumplido o defectuosamente ejecutado y resolver el contrato. Alegando que el valor dado de prueba fehaciente al documento 14 de la demanda de que se concluyeron todos los trabajos pactados es desconocer el alcance de la estipulación 6ª, si por finalización de las obras ha de entenderse el remate total de la misma y apta para su uso, recepción por la propiedad y se emita el certificado final de obra, pues las mismas han de acabarse conforme a lo pactado.

Que el juzgador a quo ha hecho abstracción de todos los demás documentos, testigos e informes obrantes en autos, que para la apelante demuestran que las obras no se acabaron en el plazo pactado, ni se quisieron acabar, no siendo apta la vivienda para ser habitada el 14 de noviembre de 1999 ni el 28 de julio de 2000. Igualmente, asumida por la actora la existencia de humedades no reparadas porque se le negó la entrada en el chalet, el juzgador las califica sin más de escasa entidad, rechazando los informes del arquitecto director de la obra sobre su necesidad de reparar, y nada se dice de las obras de reparación ejecutadas por IDSA para evitar nuevas inundaciones; alegando que probados todos los defectos y reparaciones efectuadas resulta innecesaria pericial alguna para que informe sobre ellas, ejecutadas que han sido por profesionales de reconocida solvencia ante la negativa a realizarlas por Cedur. Termina reiterando la existencia de incumplimiento contractual por parte de CEDUR y estimando la reconvención procede condenar a Cedur al pago de las citadas cantidades, fijándose en ejecución de sentencia las diferencias de precio de los portones del garaje y coste de la bomba.

SEGUNDO.- No hace la apelante, sino reproducir sus alegaciones en la instancia, que, en suma, no obstante la enumeración de cinco alegaciones en que divide el recurso: una consideración preliminar y cuatro alegaciones sobre los fundamentos de derecho segundo al quinto de la recurrida, que dada su conexidad no vienen sino a constituir un único motivo de apelación, error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, aunque no se diga de forma expresa. A mayor abundancia se limita a impugnar los citados fundamentos de derecho y no los pronunciamientos del fallo de la sentencia, que son como es sabido los que deben ser objeto de apelación, pero ello no obstante la Sala anteponiendo el criterio "pro actione" al de un riguroso entendimiento de la forma establecida, y atendiendo en definitiva a la simplicidad del fallo de la sentencia recurrida, donde en cinco líneas escasas se estima la demanda y se desestima la reconvención con costas a la demandada, entiende que la expresión empleada de impugnación de los fundamentos se puede reputar, pese al evidente defecto procesal o lapsus que alberga, como dirigida contra los dos indicados pronunciamientos del Fallo, es decir, la estimación de la demanda y desestimación de la demanda reconvencional, con condena en costas.

TERCERO.-Examinadas las actuaciones y prueba practicada en primera instancia, valorada en su conjunto, la conclusión a la que llega la Sala no difiere de la alcanzada por el juzgador a quo, es decir, que la obra se finalizó dentro del plazo legal fijado en el contrato suscrito por las partes, de ejecución de obra con suministro de materiales, de 6-septiembre-1999 (que sustituyó al anterior de 27 de marzo de 1998), conforme a lo previsto en su estipulación 6ª, que la obra deberá estar totalmente ejecutada, finalizada y rematada, inexcusablemente, antes del 15 de noviembre de 1999, atendiéndose que existe una correcta finalización y remate si en ese día puede habitarse la vivienda y ser apta para su uso por la propiedad que la decepciona provisionalmente, a la vez que se firma, en prueba de conformidad, por los arquitectos superiores y el arquitecto técnico el certificado final de obra, previa comprobación de que se han ejecutado correctamente todas las partidas que se relacionan en la estipulación primera, así como las que figuran en el proyecto, memoria, presupuestos y ampliaciones. No obstante del plazo pactado de finalización, se excluyen los trabajos detallados en los apartados 26 y 27, única y exclusivamente, para el supuesto de que por los proveedores respectivos no se entregaren a tiempo los materiales: Verja tipo los Picos de Recisa, y los portones de acceso al garaje y de acceso a la finca.- Una vez recibidos se comunicará de inmediato a la propiedad, y se ejecutaran las obras en un plazo máximo de siete días, a contar desde la fecha de entrega. La penalización pactada en la cláusula octava no será de aplicación, de darse este supuesto de retraso en la entrega de materiales, pero si por la Constructora se incumple la comunicación de la recepción, o no se finaliza la obra en el plazo de siete días, la penalización se aplicará de pleno derecho y con efectos desde el día 15 de noviembre de 1999.

Así lo pone de manifiesto, como ya se expresa en la recurrida (Fto. Dcho.2), la simple lectura del documento nº 14 aportado con la demanda, que bajo la denominación de Certificado de Obra correspondiente al Contrato firmado entre Cedur S.L y Dña Patricia , el 6 de septiembre de 1999, suscrito por los arquitectos superiores y arquitecto técnico directores de la obra, Srs. Isidro , Juan Pablo y Oscar quienes como "conocedores del contrato CERTIFICAN: Que a día de hoy se han ejecutado todas lasa obras, cuya finalización se había fijado para esta fecha, en el contrato firmado el 6/IX/99, entre propiedad y constructora. Queda pendiente la colocación de los portones de acceso a finca y a garaje, los cuales no entraban dentro de la exigencia de esta fecha, tal como se recoge en el párrafo 2ª de la cláusula 6ª . Y para que conste y a los efectos contractuales y legales oportunos, firman la presente en Gijón a 15 de Noviembre de 1999", seguido de los nombres y apellidos de cada uno de ellos y bajo los mismos sus firmas; cuya autenticidad ha sido reconocida por los mismos.

Poca credibilidad, por no decir ninguna, ofrecen sus posteriores manifestaciones en la testifical practicada, salvo la evidente finalidad de protegerse para un futuro de posibles peticiones de de responsabilidades, al manifestar que se trata de una certificación parcial no final, que el final de obra es el 22-marzo-01 (preguntas 27 y 28 de la actora para el arquitecto Sr. Isidro ), que se corresponden a la ejecución de unas obras del documento de 6 de junio del 99 (pregunta 4ª para el arquitecto técnico Don. Oscar ), cuando claramente en la documental citada, suscrita por ellos se afirma claramente que "son conocedores del contrato" y que "se han ejecutado todas las obras cuya finalización se había fijado para esta fecha" (15-11-99), y emiten la misma "para que conste a los efectos contractuales y legales". Certificación que a todos los efectos contractuales inter partes, que no administrativamente, que es lo que aquí interesa dado el objeto de la demanda, reclamación del pago del resto del precio de la obra adeudado ejecutada que ha sido en el plazo pactado; sin perjuicio de que si hubiera lugar a reclamar por presuntamente existir defectos o vicios constructivos se ejerciten por la demandada las acciones que estimare a su derecho en el procedimiento correspondiente.

A mayor abundancia, una prueba más de que se corresponde con una certificación final de obra de acuerdo con el contrato suscrito por las partes, y hace caer por su propio peso las posteriores manifestaciones testificales de la dirección de la obra, la pone de relieve la simple comparación de la misma con las certificaciones de obra que se iban emitiendo por la dirección de la obra, conforme venía pactado para su cobro, pues en ellas se especifica no solo su importe sino que se concretan las obras ejecutadas a que corresponden, así, entre otras, la documental nº.13 de la demanda, certificación de obra de fecha 29 de octubre de 1999, en la misma se expresa la realización de trabajos por importe de 2.500.000 ptas "y más específicamente los correspondientes a saneamiento, albañilería solados..."., , por lo que no se puede admitir como dicen ahora los testigos que se trata de una certificación parcial y no final de obra, cuando en la misma se expresa claramente que "se han ejecutado todas las obras", sin hacer observación sobre defecto alguno en el acabado o remate, ni que no cumpliera alguna de las exigencias de la cláusula 6ª del contrato, conocedores que son de los términos del contrato y precisamente expiden dicha certificación "a los efectos contractuales y legales"; con lo cual la interpretación y valor probatorio dada a dicha documental es correcta de acuerdo con las estipulaciones pactadas en el contrato incluida la 6ª, en contra de lo pretendido por la recurrente. Máxime cuando el arquitecto técnico al deponer testificalmente reconoce que su función durante la ejecución de la obra era comprobar que se ejecutaba cumpliendo el proyecto y que las certificaciones de obra emitidas se ajustaban a lo contratado y ejecutado, con lo cual así mismo se reconoce que tal como se dice en la cuestionada documental nº. 14 las todas las obras referidas en el contrato estaban ejecutadas el día 15 de noviembre de 1999 y ejecutadas conforme a lo pactado, es decir, acabadas, finalizadas y rematadas sin defecto alguno, apta para su uso por la propiedad.

CUARTO.-No pudiendo decir la apelante que no se han tenido en cuenta otras pruebas, pues una cosa es que no se haga una valoración concreta individual de cada medio de prueba y otra que no se tengan en cuenta para a la vista de su valoración conjunta se dé mayor credibilidad a una o varias, siendo lógico por otra parte que se muestre su disconformidad con dicha apreciación y valoración si va en contra de sus intereses. Pues como ya se ha expuesto, la testifical en nada acredita que las obras no se ejecutaron dentro del plazo y conforme a lo pactado como dice la recurrente, sino todo lo contrario, como ya se ha expuesto, con las evidentes e inadmisibles contradicciones en que incurren los testigos (la dirección de la obra) no sólo desdiciéndose de su propia certificación final de obra sino incluso en el propio acto de la testifical practicada; sirva de ejemplo otra contradicción más en que incurre la dirección de la obra, al manifestar, el arquitecto Sr. Isidro , que el Libro de Ordenes de la obra despareció y fue sustituido por los faxes que se enviaban a la constructora, para luego repreguntado si había enviado a Cedur durante la ejecución de la obra alguna advertencia sobre la defectuosa ejecución de alguna unidad de obra o demora, que se hicieron "verbalmente", cuando acababa de afirmar que se hacían mediante fax.

Si sobre informes hablamos, bien se cuida la recurrente de no hacer mención alguna del emitido por el perito, arquitecto técnico D. Javier , nombrado judicialmente, quien informa, en contra de la apelante, aparte de no estar incluidas en el contrato suscrito por las partes algunas de las deficiencias constructivas (tirolesas, relleno de escoria bajo la solera de hormigón de la planta sótano...) que se achacan a la actora, que los "portones de acceso al chalet" cumplen lo indicado tanto en el proyecto como en la memoria de calidades", y lo que es fundamental, con referencia al documento nº. 14 de la demanda, que " los citados certificados indican que en las respectivas fechas se han ejecutado los trabajos así como las obras correspondientes a lo contratado por ambas partes.....considerando que suponen la finalización de la vivienda"; informe pericial que no admite justificación para discrepar del valor probatorio dado al documento nº. 14 de la demanda de certificación final de obra, en contra de lo mantenido por la apelante-demandada reconviniente, recogido en la sentencia apelada.

Así mismo en cuanto a las reparaciones reclamadas en la demanda reconvencional, es correcto su rechazo, de acuerdo con los razonamientos expuestos por el juzgador a quo en el fundamento de derecho cuarto de la recurrida que la Sala comparte y hace suyos. Además, de que como posibles defectos o vicios de la construcción aparecidos con posterioridad a la fecha de finalización de las obras pactadas habrá de determinarse previamente en el correspondiente procedimiento sobre la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo; máxime cuando el perito judicial informa respecto a las obras presupuestadas por IDSA, a las que hace referencia la apelante, que sólo se podría aceptar el 20% de la partida primera, no estimando el resto de las partidas incluidas en el presupuesto,.ya que el resto de las filtraciones ya habían sido reparadas.

Por lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, por cuanto ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, acreditada que está la ejecución de todas las obras pactadas dentro del plazo así mismo pactado, y reconocida que tiene la apelante la deuda impagada de las certificaciones objeto de reclamación, por lo que es correcta la estimación de la demanda que hace la recurrida, y, en consecuencia, también lo es la desestimación de la demanda reconvencional, pues cumplida en plazo la finalización de la obra no hay lugar a penalización alguna, y en cuanto al importe de las reparaciones que se reclaman, igualmente, por lo ya manifestado en este acto carecen de prueba objetiva alguna por la que se pueda determinar en este proceso el grado de responsabilidad de la actora si la hubiere, sin perjuicio de que si lo estima a su derecho pueda ejercitar la apelante las acciones que estime a su derecho en el procedimiento correspondiente, como posibles vicios o defectos constructivos aparecidos finalizada la construcción según lo pactado, máxime cuando está acreditada la actuación de terceras personas con posterioridad a su finalización, como carpinteros, electricistas, cuya posible responsabilidad no se puede excluir a priori actualmente.

QUINTO.- En cuanto a las costas en esta alzada desestimado que es el recurso interpuesto se imponen a la apelante, art. 398 y 394 LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Patricia , contra la sentencia dictada en autos de Juicio de Menor Cuantía que con el nº.615/00 se siguen en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.