Sentencia Civil Nº 74/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 22/2008 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 22/2008.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000117

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000022/2008-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000139/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY

Apelante/s: Carlos Ramón

Procurador/es: JOSE LUIS CORDOBA ALMELA

Letrado/s: RAFAEL FERRANDIZ OLCINA

Apelado/s: Teresa

Procurador/es : CAROLINA MARTI SAEZ

Letrado/s: MIRIAM CASA CORTES

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintiocho de Febrero de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 74/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón, representado en primera instancia por el Procurador Sr. Palmer Peidró (habiéndose personado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Córdoba Almela) y asistido por el letrado Sr. Ferrándiz Olcina, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy (Alicante), en los autos de juicio de modificación de medidas número 139/2007, se dictó, en fecha veintinueve de Septiembre de dos mil siete, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Perol Calatayud en nombre y representación de Dª Teresa frente a D. Carlos Ramón, representado por el Procurador D. Rafael Palmer Peidró, debo declarar y declaro el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Teresa, que se fija en la cantidad de 200 euros mensuales actualizables , actualización que se llevará a cabo anualmente según la variación del I.P.C. que resulte, modificando o complementando en este extremo las medidas aprobadas en Sentencias de divorcio de 2002, dimanante de los autos de divorcio 42/02 .

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 22/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Sentencia de instancia desde argumentos diversos , interesando su revocación y el otorgamiento de una nueva absolutoria para el demandado.

La parte apelada se opuso al recurso anteriormente aludido, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La parte apelante cuestiona la Resolución de instancia , entendiendo no acreditada por la parte apelada tanto la situación afecta a sus ingresos como la insuficiencia de los mismos a los fines de atención a sus necesidades, y ello en su relevancia en relación al criterio habilitador de pensión en el contexto del convenio regulador aprobado con ocasión de previo proceso de divorcio, considerando, por otra parte , que la fecha en que - conforme al referido convenio- debía habilitarse trámite de establecimiento de nueva pensión valorando las circunstancias correspondientes debía ser la de jubilación del apelante.

Constituye antecedente a valorar lo aprobado con ocasión de Sentencia - cuya modificación se pretende- recaída en proceso previo de divorcio en el que se aprobó convenio regulador aportado por las partes.

El citado convenio - de fecha 10-12-2001 y aprobado por Sentencia de 27-2-2002 -, reconocía en materia de pensión compensatoria, con cargo a la parte ahora demandada/apelante y a favor de la parte demandante/apelada, una pensión inicial por importe de 102.000 pesetas (equivalente a 613.02 euros) actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, con diferenciación de dos subcapítulos de integración, a saber: el primero relativo a la atención por el ahora apelante a la amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de la apelada (subcapítulo que se extinguiría, en todo caso, y al margen de otras previsiones asociadas a suspensión y/o reducción posibles , a la amortización del préstamo prevista para agosto de 2007) y el resto como prestación directa a favor de la apelada, previéndose un régimen de incremento , reducción y/o extinción - total y/o parcial- conforme a reglas particularizadas que, en parte de los casos, y subsistiendo la persistencia de permanencia por la ahora apelada en edad laboral , tomaban en consideración la posibilidad de ésta de desempeño de trabajos remunerados a los efectos de suspensión y/o reducción temporal de la pensión compensatoria en función del volumen de ingresos susceptibles de percepción por la misma en su puesta en relación con la citada prestación, sin perjuicio de posibles rehabilitaciones de cesar dichos ingresos. Asimismo, y en el particular que ahora nos ocupa, se establecía -en la cláusula 4 .D del convenio- que la pensión se extinguiría cuando la beneficiaria alcanzara los sesenta y cinco años de edad, adicionándose que, si alcanzada la citada edad la apelada "... no tuviere derecho a percibir ningún tipo de pensión o percibiera una cuyo importe no le permitiera hacer frente a sus necesidades, quedaría igualmente extinguida la pensión... sin perjuicio de establecer una nueva atendiendo a las circunstancias económicas de cada uno de los cónyuges y especialmente el importe de la pensión de jubilación que perciba el esposo".

Pues bien, no discutido el hecho de que por la ahora apelada se alcanzara la edad de jubilación con carácter previo a la presentación de la demanda que nos ocupa., debe reseñarse lo siguiente:

- En la inexistencia de previsión de situaciones intermedias entre el cumplimiento por la ahora demandante/apelada de la edad de 65 años aludida y el acceso a la jubilación del ahora apelante , adquiere sentido el particular de la Resolución de instancia en el que se aprecia la falta de condicionamiento temporal de promoción del expediente, de materializarse supuesto previsto en la cláusula 4 -d del convenio y a efectos de fijación de pensión susceptible de sustituir a la anterior -; condicionamiento temporal no fijado de forma expresa en cuanto únicamente toma en consideración la necesidad de valorar las circunstancias económicas de cada uno de los litigantes , sin que la referencia aludida a la toma en consideración, especialmente, del importe de la pensión de jubilación que perciba el ahora apelante -de no haberse materializado situación habilitadora de esta última-, impida la toma en consideración del resto de las referidas circunstancia económicas.

- Alude la parte apelante a que por la parte apelada no se acreditó documentalmente el importe de la pensión de jubilación percibida por la misma. Pues bien, siendo cierto que la demandante únicamente aludió a dicho importe (con referencia en el acto de vista a actualización , en cantidad próxima - aún algo inferior- a los 500 euros/mes, con ligero incremento del inicialmente recepcionado en la demanda al que alude el Juzgador a quo), también lo es que dicho particular - aún aludiéndose a la falta de aportación de prueba al efecto- no fue en primera instancia especialmente discutido en su realidad por la parte apelante - quien aludió a disponer de noticia sobre dicho dato-, condicionando necesidades de prueba sobre hecho no sustancialmente controvertido , sin que por otro lado se haya aportado elemento de prueba en contra sobre la percepción de prestaciones Superiores a las declaradas.

- Hace referencia asimismo la parte apelante a la inexistencia de acreditación de la insuficiencia de las posibles percepciones de la parte apelada - en lo asumido sobre estas por la misma- a los efectos de atender a sus propias necesidades, y ello en un contexto en el que, como alude -con carácter previo al acto de juicio-, la pensión actualizada a cargo del apelante ascendía a importe de 712,59 euros, siendo que el importe de las cuotas de amortización de préstamo hipotecario incluidas en la citada prestación ascendía a la cantidad de 290,70 euros, con las implicaciones asociadas a la cantidad restante establecida a su cargo, por importe inferior al de pensión que se dice percibida por la apelada en concepto de posible pensión.

Reseñar que el régimen de pensión compensatoria aprobado por la sentencia dictada en el proceso previo de divorcio no excluía , en la dinámica de posible incorporación de la parte ahora apelada a actividades remuneradas , un régimen de suspensión, reducción y/o rehabilitación de la pensión, que impide determinar, con automatismo, que el nivel de necesidades de la ahora apelada pudiera quedar cubierto, en cómputos globales , exclusivamente con cargo al porcentaje de la pensión compensatoria no destinado a amortización de préstamos.

En todo caso, partiendo de las cantidades tomadas como referencia como posibles prestaciones percibidas por la parte apelada tras cumplir los 65 años - cantidades sobre las que, sin haberse aportado por la demandante-apelada acreditación documental no fueron especialmente discutidas por el apelante quien asumió haber tenido noticia sobre la misma-, es lo cierto que la misma, en los límites aludidos en el acto de vista en su trascendencia a los efectos de cobertura de necesidades ha de ser valorada en términos relativos asociados al nivel de vida de la interesada susceptible de vincularse a situación relacionada con la de crisis matrimonial materializada en su día y que justificó , en su momento, la apreciación de desequilibrio económico en la presumible pérdida de participación por la ahora apelada en economía familiar no desvirtuada como fundamentalmente condicionada por los ingresos del ahora apelante.

La conjunción de todo lo expuesto determina que no se aprecie necesariamente error del Juzgador a quo en la apreciación de la inexistencia de obstáculo a los efectos de valorar el reconocimiento de pensión compensatoria en sustitución de la previamente acordada cuya "extinción", más allá del acierto de esta última expresión, habilitaba la fijación de una nueva sustitutoria de la anterior.

- En dicho contexto , reconociendo el apelante, en trámite de interrogatorio , que la esposa (en un contexto de núcleo familiar conformado por el matrimonio tres hijos, todos ellos mayores de edad a la fecha del convenio regulador) no había trabajado (sustancialmente) por cuenta ajena con carácter previo a la separación de los litigantes (que el Juzgador, en particular no impugnado por parte alguna en esta alzada, cifró en 1999, siendo previsible - siempre en términos de lo declarado por el apelante-que en los condicionamientos de la incorporación de la apelada al mercado laboral la prestación a recibir por la misma sería la mínima), y en situación que no perjudica a la parte ahora apelante , el Juzgador a quo - a fecha de la Resolución ahora recurrida- ni siquiera tomó en consideración los ingresos actualizados (según las manifestaciones del recurrente, unos 2200 euros/mes) sino una cantidad inferior - 1500 euros- (en las consideraciones llevadas a efecto por el Juzgador a quo, ante lo que valoró como reticencia a facilitar datos más precisos , sobre posibles percepciones en situación asociada a la próxima jubilación, en condiciones normales, del apelante, sin perjuicio de habilitación -tras materializarse la misma, y de resultar los ingresos reales menores a los tomados en consideración por el Juzgador a quo - de instarse el correspondiente expediente de modificación de medidas), no estimándose , en la limitada pensión compensatoria reconocida a la apelada/demandante, acreditada desproporción de la prestación reconocida en atención a las circunstancias concurrentes, máxime en un contexto en el que, con ocasión de la Resolución de instancia, parte de las cargas adicionales imputadas por el ahora apelante con ocasión de la Sentencia de divorcio podían haber quedado, en circunstancias normales , reducidas.

En dicho contexto no cabe, más allá de precisiones posibles que no alteran el pronunciamiento final otorgado por el Juzgador a quo, revocar la Resolución de instancia, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad , como pone de manifiesto el Juzgador a quo , de interesarse, de proceder, y a través del proceso correspondiente, la modificación de la medida adoptada en los supuestos del art. 100 y 101 del Cc, con especial atención , en el primero de los preceptos, de la toma en consideración de partida de datos económicos susceptibles de haber sido valorados por el Juzgador a quo en resolución sometida a revisión ante este Tribunal.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., procede la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante cuyo recurso ha de ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón, representado en primera instancia por el procurador Sr. Palmer Peidró (habiéndose personado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Córdoba Almela) y asistido por el letrado Sr. Ferrándiz Olcina, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy (Alicante) en fecha veintinueve de Septiembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.