Sentencia Civil Nº 74/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 553/2008 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A N U M. 74

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Susana Martínez del Toro

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

JUICIO ORDINARIO Nº 485/2007

ROLLO DE SALA Nº 553/2008

En Cádiz a 16 de marzo de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la Pdora. Sra. González Domínguez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 FASE NUM000 DEL EL PUERTO DE SANTA MARÍA, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Sánchez de Lamadrid Sicre.

Como apelado ha comparecido el Pdor. Sr. González Bezunartea en nombre y representación de a Enrique , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sahún Asensio. También ha intervenido como apelada la entidad FLORES ARTOLA CONSTRUCCIONES S.L., bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Millán Merello.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/julio/2008 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 485/2007, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición: el protagonismo del Sr. Enrique . El recurso deducido por vía directa por la Comunidad de Propietarios actora debe ser a nuestro juicio estimado. Mayores dificultades tiene entrar a considerar el recurso interpuesto por la entidad constructora codemandada. Efectivamente la representación letrada de Flores Artola Construcciones S.L. ha evacuado el trámite previsto en el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en forma algo confusa: tras anunciar -habiéndose aquietado inicialmente ante la sentencia condenatoria recaída en la 1ª Instancia- en el encabezamiento del correspondiente escrito que "procedemos a formular la oposición al recurso de apelación presentado de contrario e impugnación", luego suplica que se "dicte nueva resolución estimando nuestra oposición y la impugnación en el punto de las costas", cuando éste último extremo era el único que la había sido favorable. No obstante ello, hay que entender en el contexto del escrito justamente lo contrario, esto es, que la parte lógicamente ha impugnado el pronunciamiento que le condenaba y pretende al tiempo que se confirme el que le absolvía del pago de las costas.

Sea como fuere todo ello nos sitúa en una posición similar a la de la Juez a quo, en tanto que se han cuestionado por una y u otra vía la totalidad de sus pronunciamientos. Por nuestra parte, estimamos como quedó dicho que la condena declarada contra la constructora es correcta y que la Juez a quo analizó de un modo adecuado el material probatorio disponible en la causa. No coincidimos con ella ni en la absolución del arquitecto técnico Sr. Enrique , ni en la de la entidad promotora Edificio Colón S.A. Como consecuencia de todo ello también habremos de discrepar en la solución dada a la condena en costas.

Quizás sea conveniente aclarar desde este primer momento que pese a que se demanda a tres personas con personalidad jurídica diferentes y que el debate en esta alzada se centra en determinar cuál de ellas ha de resultar responsable, el conglomerado de intereses que parece adornar la ejecución de la obra litigiosa es patente y hace que, en puridad, el problema de fondo no sea tan relevante. Con todo, es hecho notorio que el Grupo constructor Jale se encuentra inmerso en un complejo proceso concursal, de ahí que la eventual responsabilidad personal del Sr. Enrique sea en autos de elemental relevancia. Decimos todo ello, porque la entidad constructora, según el poder de representación aportado por su Pdor., ahora se denomina "Jale mantenimientos y Servicios S.L." y su apoderado resultó ser Jose Francisco , apellidos coincidentes con los del codemandado y nombre social relacionado con el grupo económico por él regido. A su vez, la promotora era copropietaria del solar sobre el que se actúa con la entidad "Hotel Monasterio San Miguel S.A.", según se sigue de la escritura de división horizontal aportada con la demanda, a la que concurren precisamente ambas entidades aunque al tiempo decidan disolver la comunidad que mantenían hasta ese momento -es decir, incluso durante el proceso de construcción-, siendo así que el representante legal de la referida copropietaria vuelve a ser el codemandado Sr. Enrique según se sigue de la propia escritura.

Y es que solo admitiendo el protagonismo final del Sr. Enrique puede entenderse que, como se verá, el arquitecto director de la obra, Sr. Aurelio , quien a su vez había sido el proyectista, admita la sugerencia de la constructora con el visado del aparejador como "experto en construcción local" para modificar un punto esencial del proyecto cual era la solución que se debía dar a la cubierta, justamente para abaratar el coste de ejecución como termina por reconocer el Sr. Aurelio . Debe resaltarse que tal actuación, y no otra, es la que provocó los problemas que ahora nos ocupan.

Debe por último hacerse notar también que la solución dada en la sentencia recurrida es escasamente lógica. De todos los intervinientes en el proceso constructivo se hace responsable al único que -haciendo frente a sus obligaciones de garantía- procedió a dar una solución al problema que presentaba la promoción ya en el momento de concluirse.

En cualquier caso, nuestra sentencia deberá obviar las anteriores consideraciones, para analizar el litigio desde la única perspectiva de la responsabilidad de cada uno de los agentes de la construcción demandados, precisamente para concluir en la de todos ellos.

SEGUNDO.- La eventual prescripción de la acción decenal. La constructora codemandada impugna la sentencia, entre otros motivos, por considerar que la acción decenal ejercitada está prescrita. No le resultan convincentes los atinados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida e insiste en que, dado el plazo transcurrido, de más de diez años, desde la conclusión de la obra, ninguna responsabilidad le es exigible, siendo en todo caso de cargo de la Comunidad de Propietarios los problemas aparecidos que se deben solo a la falta de realización de labores de mantenimiento.

Pues bien, es claro que no se concretan cuáles sean las concretas labores omitidas, ni parece que nada tengan que ver el problema que nos ocupa instituciones tales como la responsabilidad frente a terceros de la Comunidad de Propietarios (art. 1907 Código Civil ) o la distribución interna del coste de aquellas labores (art. 9.2 Ley de Propiedad Horizontal ), citadas por la apelante como fundamento de su pretensión. De hecho, si los problemas en la cubierta tienen que ver con la mala ejecución en su día de la misma y/o con la defectuosa reparación realizada, no se alcanza a comprender cómo las supuestamente omitidas labores de conservación habrían contribuido a solventar un vicio preexistente.

En todo caso, y sea cual sea el coste de la reparación -anotemos, no obstante, que estamos ante la 1ª fase de la promoción, es decir, ante la construcción de las 40 unidades que se reflejan en la escritura de división horizontal, no ante "la construcción de un edificio de 138 viviendas"-, lo importante ahora será destacar que la acción no está prescrita.

Nos apoyaremos, como ya hiciera la Juez a quo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13/diciembre/2007, a cuyo tenor: "Constituye una doctrina constante de esta Sala, que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 Código Civil , el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964 CC . Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 ", mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC , empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina (STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996, 28 diciembre 1998, 8 octubre 2001, 20 julio 2002, 23 mayo 2005). En el presente recurso, se demandó correctamente dentro del plazo previsto en el artículo 1964 CC , porque la ruina se manifestó, según los hechos probados en la sentencia ahora recurrida, en el periodo de los diez años del plazo de garantía "ya se compute el mismo desde la fecha de los certificados finales de obra (21/1/83 y 10/6/83), ya desde las fechas de las actas de recepción provisional y definitiva de las obras (1/7/83 y 12/8/85)".

Pues bien, consta en autos el certificado final de obra fechado el día 13/febrero/1997. Por otra parte, sabemos que los problemas aparecen ya en el año 1998, lo que provoca que en el año 2002 finalmente se acometan obras de reparación por la constructora. Quiere todo ello decir que el defecto apareció dentro del plazo de garantía y que, habiéndose interpuesto la demanda en el año 2007, no estaba prescrita la acción ejercitada en ella.

TERCERO.- Las bases de la responsabilidad en relación al concepto de "ruina". Las partes codemandadas que han comparecido en la causa -una al oponerse al recurso y la otra al impugnarlo- han cuestionado de alguna manera la existencia teórica de su responsabilidad a la vista del tipo de defectos o vicios cuya reparación in natura se reclama. Ya sea alegando que se trataba de meras anomalías o imperfecciones corrientes en la ejecución de la obra que nunca alcanzarían un grado de importancia tal como para ser consideradas ruinógenas, ya mediante el expediente de derivar la responsabilidad exclusivamente al promotor a través del incumplimiento contractual, de la doctrina del "aliud pro alio" o de las acciones rehidibitorias. A nuestro juicio, todo ello no constituye sino un vano ejercicio teórico para evitar pechar con la responsabilidad que a ambos apelados les incumbe.

En punto a la inexistencia de ruina, es sabido que su construcción jurisprudencial -no sin indeseables vaivenes- es mucho más amplia que la del texto del art. 1591 del Código Civil se sigue. Y así, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre del 2000 : "El primer punto, concepto de ruina, está muy consolidado jurisprudencialmente: tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1978 y 8 de junio de 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio". Tan extenso concepto ha permitido usualmente extender el concepto a supuestos en que meramente se comprometía la funcionalidad de alguno de los elementos del inmueble, haciendo molesto el uso de la vivienda respecto de su natural destino, y, en definitiva, dentro de dicha extensión se comprenden -como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21/abril/88- todos aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o por lo menos gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas. De lo dicho, quizás pudiera seguirse que los generalizados defectos en la cubierta del inmueble, que comprometen gravemente su integridad y desde luego su estanqueidad son hechos que integran el concepto de ruina funcional.

Tal es nuestra posición, que se ve corroborada en lo que pueda resultar de interés interpretativo -en tanto que por su fecha la obra litigiosa no queda sometida a la Ley de Ordenación de la Edificación- por la regulación actual del supuesto través de la citada Ley de Ordenación de la Edificación. Y es que el conjunto de deficiencias que presenta la cubierta del inmueble pueden comprometer su habitabilidad, definida en el art. 3.1,c de la Ley de Ordenación de la Edificación en términos, por ejemplo, de "estanqueidad en el ambiente interior" o "uso satisfactorio del edificio", título específico de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el citado art. 17.1 .

En el fondo, según nuestro punto de vista, poco importará, salvo para individualizar responsabilidades, el título que justifique la estimación de la demanda, una vez desplegados en la práctica todos los posibles, a partir del ejercicio de la acción por ruina, adobada por el resto de citas legales contenidas en los fundamentación jurídica de la demanda.

Ya antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tuvo ocasión de señalar reiteradas veces que las responsabilidades que dimanan del art. 1951 son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar a los de este origen que pueden coexistir. Antes y ahora, lo habitual es que se deduzca -como en el caso de autos- una sola pretensión, a los efectos del art. 5 Ley de Enjuiciamiento Civil , normalmente la condena al pago de una indemnización o a la reparación in natura de los defectos, como en el caso de autos, pero que se ejercita a través de dos acciones claramente diferenciadas, tanto en sus presupuestos como en sus efectos y responsables. En tal sentido la propia Ley de Ordenación de la Edificación deja muy claro en su articulado que las acciones del art. 17 son independientes y diferentes de las acciones derivadas del contrato de compraventa (en tal sentido el art. 17.1 , señala, "...sin perjuicio de la responsabilidad contractual..." y el art. 17.9 hace también referencia a este tipo de responsabilidad). Ocurre lo mismo si se acude al Código Civil, pues el art. 1591 refleja un régimen de responsabilidad por daños ajeno al contrato y derivado exclusivamente de la intervención en el proceso constructivo y por tal hecho, mientras que la responsabilidad por el contrato de compraventa se regula conforme a los arts. 1101 y concordantes.

Lo importante es constatar que la acción basada en el art. 1591 no es incompatible con las que tiene que ver con las obligaciones y contratos, ni con las nacidas de vicios del consentimiento, ni con las denominadas edilicias, ni con las derivadas de los arts. 17 a 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Cuanto se ha dicho tiene que ver con el mantenimiento del principio de congruencia. En este punto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene un criterio flexible sobre este particular; diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 16/noviembre/92, 8/julio/93 y 2/diciembre/94), sentando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad y hacer una Justicia más efectiva (entre otras, SSTS de 16/noviembre/92 y 7/julio/2003), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4/noviembre/94 y 18/octubre/99).

Dicho lo anterior, y acudiendo a la documental obrante en autos, constatamos que la inicial solución constructiva dada a la cubierta no resultó ser funcionalmente operativa. Y nótese que no era la verdaderamente proyectada, sino alternativa surgida constante la ejecución con el exclusivo designio de abaratar costes. Así lo admite el arquitecto proyectista y director de la obra, Don. Aurelio , en carta dirigida a la promotora (documento nº 3 de la demanda) cuando refiere que el "revestimiento no se ha comportado correctamente" y que era preciso sustituirlo "por una lámina asfáltica autoprotegida". Sin embargo cuando, no sin dificultades, se lleva a efecto tal solución, resulta que tampoco con la misma se da salida al problema. A través del informe de la perito Sra. Angelica , sabemos que la lámina "no se encuentra adherida en varias zonas de la cubierta, habiéndose desprendido totalmente algunas secciones" y a partir de ahí los problemas se generalizan al aparecer en los muretes de la cubierta y castilletes "numerosas fisuras y desprendimiento de los revestimientos de la fachada, mortero de enfoscado y pintura". Y todo ello se debe a la mala ejecución original de los morteros de cemento para el enfoscado, el cual impidió en su día que el revestimiento original fuera operativo, pero también que la tela asfáltica luego instalada haya podido adherirse a la cubierta para realizar la función que les propia. En suma, tal y como quedó dicho, puede quedar comprometida la habitabilidad del inmueble, en tanto que la cubierta instalada no garantiza su estanqueidad futura, de no actuarse sobre el problema detectado.

CUARTO.- La responsabilidad de cada uno de los partícipes. Ningún problema representa conectar causalmente los vicios expuestos con la actuación de promotora y constructora. Hemos constatado patentes vicios de ejecución, de los que debe ser responsable sin duda alguna la entidad constructora; en el informe pericial se cita al proceso de afogaramiento como causa última de lo sucedido y es claro que ello tiene que ver con la actuación de la constructora. Por su parte, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 27/septiembre/2004, la responsabilidad de la promotora se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso. Curiosamente, la promotora -declarada en rebeldía en la causa- es también absuelta en la sentencia recurrida, sin que la Juez a quo expusiera razón alguna para justificar tal decisión.

Mayores problemas plantea la responsabilidad exigida al Sr. Enrique . En general debe decirse que los arquitectos técnicos tienen atribuida como directores de la ejecución de la obra, de modo fundamental, aunque no exclusivo, competencias sobre la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas. Funciones que les venían atribuidas desde el Decreto de 16 julio 1935, reiterado en el de 19 febrero 1971 y ahora se recogen en el art. 13.2,c de la Ley de Ordenación de la Edificación . Es así que la ejecución material de la obra y el control cualitativo y cuantitativo de lo construido, y su calidad, correrá a cargo del director de la ejecución de la obra, cuyas funciones, si bien aparecen con límites imprecisos respecto de las del director de obra, pues comparte con él la de certificar y liquidar las unidades de obra ejecutadas, quedan claramente diferenciadas si se repara en que lo que se le atribuye es el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra, para lo cual deberá comprobar la calidad de los materiales, cuya recepción en obra deberá verificar, así como su correcta disposición. Se trata por tanto de un agente que deberá intervenir a pie de obra y que debe hacerse responsable de aquellos vicios que excedan los meros defectos de acabado. Y esto es lo que parece haber ocurrido en autos; no es que se hayan rematado mal algunos elementos de la construcción, sino que en la ejecución de la obra se ha procedido con manifiesta dejadez, al menos en el extremo que ahora nos interesa, esto es, la correcta aplicación de los morteros de cemento, no en zonas puntuales o poco relevantes, sino en el conjunto de la cubierta.

QUINTO.- Costas. En lo que hace al recurso principal, su estimación ha de provocar la ausencia de condena respecto de las costas causadas por la tramitación del mismo, por cuanto solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A su vez, la estimación íntegra de la demanda debe provocar que los codemandados sean condenados al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia, de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que no existen dudas de hecho o derecho relevantes que justifiquen la adopción de otra decisión. Por fin, la desestimación del recurso deducido por vía de impugnación por la constructora Flores Artola Construcciones S.L. conlleva la condena al pago de las costas causadas en su recurso (art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 FASE NUM000 DEL EL PUERTO DE SANTA MARÍA y desestimado el recurso deducido por vía de impugnación por la entidad FLORES ARTOLA CONSTRUCCIONES S.L. contra la sentencia de fecha 18/julio/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de: (1) Condenar, junto a la entidad FLORES ARTOLA CONSTRUCCIONES S.L., a la promotora EDIFICIO COLON S.A., en rebeldía, y al arquitecto técnico Enrique , a que realicen las obras, actuaciones y reparaciones necesarias al objeto de subsanar los vicios y defectos existentes en la cubierta del edificio, conforme las especificaciones técnicas contenidas en el informe pericial dela Sra. Angelica ; y (2) Condenar a los tres citados codemandados al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por la tramitación del recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 FASE NUM000 DEL EL PUERTO DE SANTA MARÍA. Condenamos a FLORES ARTOLA CONSTRUCCIONES S.L. al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.