Sentencia Civil Nº 74/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 518/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00074/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008422 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 518/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1116/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID

De: HOLDING OPERADOR AGRUP.GRAL EMPR.S.L.

Procurador: MARÍA DEL CARMEN HIJOSA MARTÍNEZ

Contra: Jesús Luis

Procurador: RAQUEL GRACÍA MONEVA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a doce de Febrero de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1116/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada la mercantil HOLDING OPERADOR AGRUPACIÓN GENERAL DE EMPRESAS, S.L., representada por el Procuradora Sra. dª Mª del cArmen Hinojosa Martínez y defendida por Letrado, y de otra como apelado demandanto DON Jesús Luis , representado por la Procuradora Sra. Dª Raquel Gracia Moneva y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 33 de Madrid, en fecha 18 de Marzo de 2.009, se dictó Sentencia Nº 53/2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Estimo aprcialmente la demanda planteada por D. Jesús Luis , frente a HOLDING OPERADOR AGRUPACIÓN GENERAL DE EMPRESAS, SL., declaro haber lugar en aprte a la misma y en su virtud codneno a la demandada a abonar al actor TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOA (39.751,42.- euros), más intereses legales, absolviendo a la demandada del resto de los epdimentos frente a la msima deducidos, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional planteada por HOLDING OPERADOR AGRUPACIÓN GENERAL DE EMPRESAS, SL., frente a D. Jesús Luis , declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de los pedimentos frente al mismo deducidos, todo ello con expresa condena en costas al actor reconviniente."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 18 de Diciembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de Febrero de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 1 de agosto de 2.005 se celebró contrato entre "Borealia Ingeniería, S.L." (en lo sucesivo "Borealia")y la entidad "Holding Operador Agrupación General de Empresas, S.L. (en lo sucesivo "Age"), en virtud del cual la primera prestará a la segunda los servicios externos de asesoramiento técnico en relación al diseño, construcción y mantenimiento de infraestructuras de gestión medioambiental, diseñando soluciones técnicas adecuadas a las necesidades de sus clientes y prestando estos servicios en el entorno de las empresas de gestión medioambiental. Como contraprestación se pactó que "Age" abonaría un importe de 114.000 ? más IVA, mediante la entrega de 4.750 ? mensuales. En la cláusula sexta se establece que "BOREALIA igualmente podrá subcontratar a otras entidades mercantiles o personas físicas que considere, la prestación de determinados servicios incluidos en el objeto del presente contrato. En tal sentido, se considera ya en este acto y de forma expresa así lo acepta AGE, la necesidad de intervención de la entidad mercantil ABBIA INGENIERÍA, S.L., a través de DON Jesús Luis ".

Con posterioridad, en fecha 3 de mayo de 2.006, "Borealia", "Age" y D. Jesús Luis acuerdan que "Borealia cede y transmite a título gratuito a D. Jesús Luis , que acepta, la totalidad del conjunto de derechos y obligaciones derivados de su posición en el "contrato de outsouricing en materia de asesoramiento técnico", suscrito con efectos 1 de agosto de 2.005, aceptando y autorizando "Age" dicha cesión".

"Age" satisfizo a D. Jesús Luis el importe correspondiente por asesoramiento técnico y económico y los gastos generados por la actividad desarrollada hasta diciembre de 2.006, no abonando cantidad alguna a partir de enero de 2.007, sin embargo el Sr. Jesús Luis continúo prestando sus servicios hasta mediados de abril.

Por todo ello, "Age" adeuda a D. Jesús Luis la cantidad de 39.751,42 ?, que ha sido reclamada en el presente procedimiento, así como 27.101,65 ?, en concepto indemnizatorio por lucro cesante. "Age" formula reconvención, interesando la devolución de libros, manuales, grabaciones, notas, contratos, listas, informes, así como toda la información confidencial que dispusiere y el abono de 226.758 ?, en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 39.751,42 ? y desestima la demanda reconvencional, habiéndose interpuesto contra dicha sentencia recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por "Age" parte de la inaplicación de los preceptos legales sustantivos y de la errónea valoración de la prueba obrante en autos, aludiendo a la inadmisibilidad de la prueba testifical.

En dicho ámbito, enmarca el recurso la resolución del contrato celebrado entre las partes, a este respecto hemos de acudir, en principio, al punto 4 de la cláusula 13ª , que se expresa en los siguientes términos: "En caso de incumplimiento por alguna de las partes de las obligaciones asumidas en el presente contrato (incluida la falta de pago, incluso parcial, de cualquiera de los plazos) la otra parte podrá dar por resuelto enteramente el mismo, sin preaviso ni indemnización de clase alguna, siendo suficiente la comunicación de tal rescisión a la parte contraria, a no ser que la parte incumplidora remediase su incumplimiento a satisfacción de la otra en un plazo de 15 días contado desde el requerimiento que en tal sentido se efectúe. En base a dicha cláusula, en fecha 29 de marzo de 2.007 , D. Jesús Luis dirige burofax a "Age" en los siguientes términos: "Les requiero para dejar constancia del incumplimiento en la obligación de pago de mis servicios, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del presente año 2.007 y cuyo importe asciende a 23.320,69 euros, así como los gastos incurridos por su cuenta, cuyo importe asciende a 10.069,31 euros", añadiendo que "si transcurridos 15 días desde la recepción del presente documento no procediera a efectuar el referido pago, daría por resuelto el Contrato citado", según deriva del documento número 455 aportado con la demanda, obrante al folio 473. En contestación a dicho burofax, en fecha 2 de marzo de 2.007, "Age" le indica al Sr. Jesús Luis que se considera exenta de la obligación de pago ante el incumplimiento de la cláusula 1ª del contrato, comunicando la rescisión del contrato una vez transcurridos quince días desde la recepción de este burofax, en base a la cláusula 13ª (documento nº 457 aportado con la demanda), con posterioridad, en fecha 16 de abril de 2.007 , "Age" envía una nuevo burofax especificando que dá por rescindido el contrato en todos sus términos al haber transcurrido 15 días desde la recepción de la carta de fecha 29 de marzo pasado.

A la vista de dicha documentación, entendemos que ambas partes están de acuerdo en que el contrato quedó resuelto a mediados de abril. Ahora bien, ¿quién incumplió las obligaciones asumidas contractualmente para causar la resolución contractual?, a este respecto hemos de acudir a los distintas pruebas practicadas en el procedimiento.

Obran en autos multitud de documentos acreditativos de que D. Jesús Luis ha desempeñado para "Age" los servicios que asumió contractualmente, habiendo cumplido puntualmente sus obligaciones, según deriva de los diversos correos electrónicos enviados y recibidos (documentos números 47 a 290 de la demanda), otros medios de prueba que vienen a probar el trabajo realizado son el documento 291, según el cual el Sr. Jesús Luis fue coautor del proyecto de "Renovación de Infraestructuras de Saneamiento en Covaleda fase 3ª", actuando por la empresa "Holding Operador Agrupación General de Empresas, S.L.", al folio 628 de los autos obran las manifestaciones de la entidad "Movex Vial, S.L.", que acreditan la suscripción de un contrato con "Age", comenzando las obras el 12 de marzo de 2.007, habiendo mantenido contacto, durante la ejecución de los trabajos con D. Jesús Luis , como ingeniero de "Age", al folio 647, la entidad "Pacsa", indica que durante los meses de enero, febrero y marzo de 2.007 se establecieron contactos con D. Jesús Luis , celebrando una reunión con él en fecha 16 de enero de 2.007, habiéndose desarrollado con él trabajos de limpieza e inspección de colectores de saneamiento en varias calles de Madrid y otros de reparación de varios tramos de una red de saneamiento en Arroyomolinos (Madrid), trabajos que se realizaron en febrero y marzo de 2.007, dejando constancia que el Sr. Jesús Luis siempre actuó en nombre de "Age".

En consecuencia, entendemos que el actor cumplió adecuadamente el objeto del contrato (cláusula 1ª ) y las obligaciones derivadas del mismo (cláusula 2ª ), observando lo preceptuado en el artículo 1.544 del Código Civil , según el cual "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto".

La recurrente argumenta que procedió a la resolución del contrato debido a que D. Jesús Luis violó el régimen de exclusividad, recogido en la cláusula contractual 10ª , según la cual "BOREALIA (ahora D. Jesús Luis ) se compromete a no realizar una actividad profesional de equivalente o análoga naturaleza por cuenta de otro cliente concurrente o competitivo durante la vigencia del presente contrato y durante el periodo de 12 meses posterior a la terminación, por cualquier causa del mismo". A estos efectos, cabe señalar que la entidad "Emssa", al responder por escrito a las preguntas que le fueron formuladas, manifestó que "Age" presentó una oferta para la redacción del proyecto de licitación y ejecución de las obras de rehabilitación y renovación sin zanja de tuberías en el colector de Costa de Castelldefels, en fecha 26 de junio de 2.007, habiendo presentado también oferta la mercantil "S3 Soncini", la cual envió a D. Jesús Luis a realizar la visita obligatoria del emplazamiento de las obras, el día 20 de junio de 2.007; si bien, finalmente el adjudicatario de las obras fue el "Grupo Age". Siendo dicha testifical el único medio de prueba que evidencia que el Sr. Jesús Luis desempeñó su actividad profesional con otra empresa competidora de "Age", no obstante lo hizo una vez resuelto el contrato objeto de litigio, sin haber transcurrido aún los 12 meses exigidos por la cláusula 10ª anteriormente citada, además su intervención no causó daño o perjuicio alguno a "Age", ya que ésta se convirtió finalmente en adjudicataria de las obras. Por todo ello entendemos que dicha actuación por parte del Sr. Jesús Luis no tiene la suficiente entidad para constituir un incumplimiento de la cláusula 10ª citada.

La actora reconvencional insiste en el recurso de apelación en que el Sr. Jesús Luis no procedió a la devolución de materiales propiedad de "Age" que el fueron entregados para llevar a cabo la prestación de servicios a que se comprometió, a estos efectos, la cláusula 2ª.11 del contrato señala que "En el momento de la terminación o rescisión del presente contrato, BOREALIA (ahora D. Jesús Luis ) devolverá a AGE toda la propiedad de éste, incluyendo libros, manuales, grabaciones, notas, contratos, listas, informes, así como toda la información confidencial, equipos informáticos en posesión de BOREALIA (ahora D. Jesús Luis )", no obstante, no obra en autos prueba alguna acreditativa de la entrega a "Borealia" y posteriormente a D. Jesús Luis de dicho material, por tanto no procede estimar dicha pretensión, puesto que ignoramos si se ha producido la entrega al inicio de la relación contractual, recayendo la carga de la prueba sobre "Age", a tenor de lo preceptuado en el artículo 217. 3 L.E .Civ.

Por otra parte, tampoco contamos con pruebas en virtud de las cuales pueda exigirse al Sr. Jesús Luis el abono a "Age" de las cuotas satisfechas para la adquisición de un automóvil.

Finalmente, en lo que respecta a la prueba propuesta en esta instancia relativa al informe escrito de las entidades "Endelsuez" y "Ecoreferencia L. D.A.", cabe precisar que con respecto a la primera de ellas, dicha prueba no fue interesada como diligencia final en primera instancia (artícuo 460.2.2ª L.E.Civ.) y en cuanto a la segunda entidad citada, la prueba ahora solicitada no fue propuesta en primera instancia ; en definitiva, ninguno de los medios probatorios citados se encuentra entre los supuestos previstos en el artículo 460.2 L.E .Civ., de ahí la inadmisión acordada mediante auto de 29 de octubre de 2.009 .

TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Procuradora Hinojosa Martínez, en representación de la mercantil HO0LDING OPERADOR AGRUPACIÓN GENERAL DE EMPRESAS, S.L., contra la Sentencia Nº 53/2009, dictada en fecha 18 de Marzo de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 33 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario Nº 1116/2007, se acuerda confirmar la referida resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 518/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.