Sentencia Civil Nº 74/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 776/2007 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00074/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7038725 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 776 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 303 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

IS

De: CDAD.DE PROP.C/ DIRECCION000 ,NUM. NUM000

Procurador: GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., HERMANAS DE LA VILLA S.A. , SUAREZ HERMANOS S.A.

Procurador: ESTEBAN JABARDO MARGARETO, ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN , ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 303/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid como apelante-demandante, y de otra, Hermanas de la Villa S.A., Suárez Hermanos S.A. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Comunidad C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., HERMANOS VILLA S.A. y SUAREZ HERMANOS S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, imponiendo a la parte actora las costas devengadas en este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 21 de enero de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue interpuesta por la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la DIRECCION000 de esta capital contra los propietarios que identificaba en su encabezamiento y hecho primero a los efectos de que se hicieran dos pronunciamientos declarativos que eran:

1º.- Que los Sres. Claudio , anteriores titulares de los diversos locales sitos en el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 , ocuparon en su día, sin permiso expreso de la comunidad de propietarios, un espacio en la azotea común del inmueble, para instalar en él, un aparato de aire acondicionado, para dar servicio al local comercial de joyería y las dos oficinas números 5 y 6.

2º.-Que desde que han instalado el aparato de aire acondicionado en la azotea, aproximadamente en 1995, Don. Claudio , ni los actuales propietarios, han satisfecho cantidad alguna a la comunidad actora por tal ocupación, ni siquiera desde abril del año 2001, en que así se acordó.

Y a continuación solicitó que se condenara a los demandados como actuales titulares registrales de los diversos locales de la comunidad actora a:

A.- Desmontar la instalación del aparato de aire acondicionado instalado en la azotea del inmueble, dejándola libre y expedita, y en el mismo estado en que se encontraba antes del obramiento.

B.- Abonar a la comunidad actora el precio del arrendamiento por el tiempo disfrutado cuando menos desde el mes de Abril de 2001, hasta la efectiva devolución de la posesión del elementos común a mi representación, cantidad ésta que deberá ser determinada por el Juzgador; todo ello con expresa imposición de costas a quienes opusiera a la presente demanda.

SEGUNDO.- La demanda ha sido íntegramente desestimada por inexistencia del contrato de arrendamiento en el que la actora fundamentó sus pretensiones, deviniendo por tanto imposible aplicar lo dispuesto en el artículo 1547CC a los efectos de cuantificar la renta que a cargo de los demandados debería ser abonada, y por existir permiso tácito a los anteriores titulares y a los actuales para instalar el aire acondicionado en la azotea de forma gratuita desde 1995, lo que se había refrendado durante los años posteriores al no haber habido ningún acuerdo "ejecutivo" en contra de dicha cesión, que implicara "la modificación de la situación anterior respecto de los demandados".

La Comunidad discrepa con lo resuelto solicitado que se revoque la sentencia a los efectos de que sea estimada su demanda, pretensión que no es acorde con el contenido de lo alegado en el recurso, al menos de forma parcial, como se comprueba de la lectura de los apartados primero y segundo del recurso porque en su suplico solicita la estimación del total de sus pretensiones tanto declarativas como condenatorias, no obstante en los dos primeros motivos de apelación lo que plantea es la procedencia, al menos, de las dos peticiones declarativas con el subsiguiente efecto respecto de las costas al no haberse negado la ocupación sin "autorización expresa de la comunidad" del espacio de la azotea objeto de litigo y no haber pagado ninguna cantidad. Insistiendo en su extenso recurso en la improcedencia de lo resuelto, fundamentado en no haber tenido en cuenta su falta de consentimiento y la ilegalidad de dicha ocupación, siendo ello consecuencia de una interpretación errónea de los contratos y en concreto del de "arrendamiento", insistiendo en lo que alegó en su día que fue: 1.- Ocupación sin título de la azotea por los propietarios de los locales en el año 1995; 2.- Existir contrato de arrendamiento desde 2001 al objeto de usar dicho espacio; 3.- Falta de acuerdo sobre el precio a pagar. Concluyendo de lo anterior que nunca hubo cesión y menos gratuita de ese espacio, y que habiendo acordado el alquiler aunque no escrito procedía aplicar lo dispuesto en el artículo 1547CC y fijar cuál era la renta qué tenía que ser abonada por la parte demandada.

TERCERO.- La sentencia en apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.4LEC debe pronunciarse "exclusivamente" sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, lo que exige no solo delimitar cuáles son los motivos de apelación sino, y en primer lugar, precisar qué acción fue la ejercitada por la parte, dato este último esencial aunque es obviado por la misma en su recurso.

Es difícil por no afirmar que imposible calificar la acción que se está ejercitando por la actora, no solo porque no lo haga la misma en su demanda, porque no lo es decir en el fundamento cuarto que es la que "otorga la Ley de Propiedad horizontal", porque ello es tanto como no decir nada; la acción debe concretarse debidamente, o bien ser claro y no contradictorio al fijar los hechos y peticiones que integran la causa de pedir. La demanda es contradictoria porque afirma simultáneamente que no se consintió la ocupación y que hay contrato de arrendamiento lo que implica que sí lo hubo, así se comprueba leyendo las peticiones declarativas y condenatorias, porque si se tenía que autorizar es porque no había contrato, y sí había contrato de arrendamiento, cualquier que fuera la fecha, habría consentimiento y por tanto título que habilitara dicho uso; título que puede ser también la "cesión gratuita" a la que se refiere el tribunal de instancia.

En la demanda lo que afirma la Comunidad actora es dos fases en la ocupación de la azotea por los demandados, una primera desde 1995 sin autorización "expresa", y otra ulterior, desde 2001, conforme a un contrato de arrendamiento que afirma convinieron, aunque sin llegar a un acuerdo sobre la cuantía de la renta/precio. Y en base a ello concluye que lo que habilitaba la ocupación, inicialmente sin título, era el contrato de arrendamiento; esta conclusión requería concretar qué quería decir la Comunidad con "autorización expresa", porque al calificarla no se excluye que hubiera autorización pero que no se hubiera documentado o que fuera aceptada, conclusión ésta última que se deriva de las propias pruebas habidas en Juicio que ponen de relieve que la Comunidad nunca se ha opuesto a ese uso tanto en el año 1995 como después, y en relación con el título que considera la parte, único, que podría justificar la ocupación, que sería el arrendamiento, era la actora quien tenía que probar que se contrató, por tanto que concurrían los requisitos de consentimiento, objeto y causa, entendiendo en relación con ésta la asunción por parte de los inquilinos de la obligación de pago de precio, aunque no estuviera el mismo cuantificado; examinada la prueba, lo que se comprueba es la coincidencia de voluntades en que ese espacio fuera usado o utilizado por los demandados, pero no que estos hubieran consentido pagar ningún precio; no se trata de falta de determinación de la cuantía de la renta, sino de concurrencia de los requisitos, articulo 1261CC , para que un contrato se perfeccione. La actora era quien tenía que probar que contrataron ese alquiler lo que no ha hecho, por lo que lo resuelto por el tribunal de instancia es conforme al resultado probatorio, carga de la prueba y normas que regulan los contratos.

CUARTO.- Que en la azotea está instalada la torre de ventilación es un hecho no discutido como no lo es que no ha pagado ninguna cantidad por ello, e igualmente está probado que desde el año 2001 la Comunidad ha venido pretendiendo exigirle una cantidad por dicha ocupación.

De lo anterior no se infiere que el uso de la azotea haya sido ni en contra de la voluntad de la Comunidad ni sin su consentimiento; y que no haya consentimiento "expreso" no significa que no tenga título que habilite a la parte demandada a ese uso, porque título es la cesión gratuita declarada en la sentencia.

El interrogante a resolver es si la instalación en la azotea fue autorizada o no por la Comunidad, y en todo caso si esa situación primera fue novada mediante la celebración de un arrendamiento.

Comenzando por esto último debe confirmarse lo resuelto por el tribunal de instancia porque no existe prueba que acredite la existencia del referido contrato, porque para que él mismo exista es preciso que concurran los requisitos del artículo 1261CC : consentimiento, objeto y causa, y a través de la prueba practicada. Lo que consta en autos es el interés de la apelante de obtener una rentabilidad por los elementos comunes, pretendiendo que la situación existente desde 1995 se modifique, pero sin haber logrado que la demandada preste su consentimiento a ese cambio, conviniendo de forma verbal o por escrito dicho arrendamiento, no se trata de que haya falta de acuerdo sobre la cuantía del precio, sino que no existe consentimiento, así se comprueba de la lectura de las actas, y en concreto de la de 2001, a la que hace referencia la parte.

En la Junta celebrada el 25 de abril de 2001 en el apartado "ALQUILER DE ZONAS COMUNES: AZOTEA" no consta que se acordara en contra de la situación existente desde 1995 exigir a los demandados el pago de ninguna cantidad por el uso que venían haciendo de la azotea, es decir, no hubo ninguna novación de la situación previa existente, porque textualmente en el apartado referido lo que se manifestó y así se recoge era que la Comunidad consideraba equiparando la situación de ocupación de la azotea con la torre de renovación del aire de " Claudio " con el alquiler de los lavaderos que "ha de pagar por la ocupación del suelo" - se dice que "...considera que como Claudio tiene un aparato de aire acondicionado en la azotea ha de pagar por la ocupación", ante lo que el representante de la propiedad/demandada lo que afirmó fue que no eran equiparables la situación de los lavaderos y la suya, respondiendo la Comunidad "que este alquiler se funda en el acta de la reunión del ejercicio pasado en el que se decidió alquilar los espacios comunes que se están utilizando". "Atendiendo a esta decisión de Junta de 17 de mayo de 2000 se propone que Claudio pague 36.000 pesetas por el espacio que ocupa en la azotea", folio 57.

Esa propuesta dio lugar a que el Sr. Rubén pidiera que se le escribiera una carta explicando estos fundamentos, pero sin que se acordara en esa Junta reclamar por el uso ninguna cantidad y menos aún que se suscribiera arrendamiento con la propiedad, ni tampoco se puede llegar a tal conclusión de lo resuelto en la Junta de 17 de mayo de 2000, en la que se acordó que para instalar "aires acondicionados o cualquier otro camino...se solicite previamente a la Junta de gobierno de este comunidad con el fin de evitar el caos hoy existente" y en el apartado sexto lo que se decidió era dar solución a un problema, el de los lavaderos, indicándose que se pretendía "alquilar" los mismos pero nada de dice sobre la azotea y inconcreto sobre la situación de la torre de ventilación de Claudio .

En consecuencia ni en la Junta del año 2000 ni en la de 2001 se llegó a ningún acuerdo arrendaticio con la parte demandada ni tampoco exigirle por el uso ninguna cantidad de dinero.

Sí es cierto que en la Junta de 2002 y 2004 se habla de adeudar la propiedad de la joyería y locales ya identificados "en concepto de renta" una determinada cantidad; y es ante esta aseveración que se trata de negociar, y llegar a un acuerdo.

El interrogante es si como afirma la parte recurrente en el año 2001 se acordó un arrendamiento, un alquiler de la azotea. Y la respuesta es negativa, basta con leer el acta; y no se puede derivar la existencia de un contrato por el contenido de las ulteriores actas aunque en ellas se hablara de "renta" y que la representación de Suárez Hermanos trate de negociar, siendo imposible de la redacción de las actas, y de las contradicciones en las mismas pretender afirmar que es algo más que un intento de lograr llegar a un acuerdo que pusiera fin al litigio con la Comunidad, pero en ningún caso la aceptación de una relación arrendaticia, con una obligación de pago de renta.

El contrato no se ha probado por la actora que existe, recayendo sobre la misma la carga de prueba. Y la consecuencia de ello no es otra que la desestimación como correctamente hizo el tribunal de la totalidad de sus pretensiones, porque todas ellas tienen su fundamento en esa alegación.

QUINTO.- El tribunal lo que ha declarado es que sí tiene un título que habilita a los demandados a usar la azotea, y es la autorización gratuita de la Comunidad. Lo que se infiere incluso de su propia afirmación de inexistencia de "consentimiento expreso", lo que supone que sí pudiera haberlo "tácito", pero además porque en la Junta de 1995 se pone de manifiesto la conformidad de todos los comuneros de que pueda instalar allí la propiedad demandada en esas fechas la torre de ventilación, eso sí a su costa, y sin acordar que abone ninguna cantidad por esa ocupación.

Se afirma por la actora que en ningún caso se autorizó la instalación, solo se mostró la voluntad favorable a ello, y formar listas de propietarios. Lo que se acordó en dicha Junta es difícil de concretar porque no se recoge ningún acuerdo de forma clara, salvo el de formar la listas, pero sí existe una clara manifestación a favor de dicha instalación; que podría generar la confusión de que se la autorizaba "expresamente" incluso. Se recoge en el acta que se "apruebe (o aprueba) mandándose la confección de una lista de propietarios que se dejara en portería para saber los propietarios que estarán dispuesto a costear esta ..."; de esta redacción ("apruebe" o "aprueba" no es legible) parece entenderse que la Comunidad no se opone a dicho uso, y eso sí sin coste alguno, y fue ello lo que dio lugar a la actuación de la apelada. Por lo que no se puede considerar que lo resuelto en la sentencia sea contrario ni a la prueba practicada ni a la voluntad de la Comunidad en su día, quien si quería modificar esa situación debió así decidirlo en debida forma, y no lo hizo desde el año 1995 hasta la presentación de la demanda, en la que se pretende alegar un arrendamiento inexistente, por lo que no cabe al no existir tal acuerdo de voluntades fijar o concretar el precio de la renta, ni tampoco acceder a las peticiones consecuencia de un incumplimiento en el pago de la renta, que sería desocupar la azotea por la apelada.

SEXTO.- Por último no procede hacer una desglose de pronunciamiento como pretende la parte, porque ello no es admisible primero porque todos forman un conjunto que deriva de la falta de consentimiento, lo que no se ajusta a la realidad, por parte de la Comunidad, y segundo, porque únicamente cabría un pronunciamiento estimatorio del segundo declarativo, que es algo no litigioso y por tanto una obviedad, que al no ser litigiosa no puede dar lugar a un pronunciamiento judicial, que tiene como razón de ser solucionar controversia no existiendo en este caso; y menos aún si el fin de ello es obtener una estimación parcial de la demanda a los efectos de costas.

Nadie discutió antes del proceso ni durante que la propiedad de la joyería y locales del entresuelo no pagan ninguna renta, porque precisamente ello es lo que causa o es motivo de pretender la Comunidad exigirle una contraprestación. Por tanto no siendo cuestión litigiosa solicitar sobre una evidencia un pronunciamiento no puede ser causa para una estimación parcial de la demanda, menos aún si se tiene en cuenta cuál es la causa de pedir de lo que tales pronunciamientos forman un todo.

SEPTIMO.- Debe desestimarse el recurso con imposición de las cosas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid de fecha 20 de julio de 2006 , que se debe confirmar con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.