Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 137/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00074/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 137/2010

Juicio Cambiario nº 138/2009

Incidente de Oposición nº 325/2009

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cuenca

SENTENCIA num. 74/2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Incidente de Oposición nº 325/2009 deducido en el seno del Juicio Cambiario nº 138/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Cuenca y su Partido instancia de PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Córdoba Blanco y asistida por el Letrado Sr. Bustos Merchantes, contra CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Catalá Rubio y asistida por el Letrado Sr. Catalá Rubio; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha dieciocho de febrero de dos mil diez , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil diez , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:"Que desestimando la demanda de oposición presentada por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U, frente a la demanda de Juicio Cambiario presentada por la mercantil CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U, acuerdo el despacho de ejecución frente a la mercantil PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U por importe de 7.400 euros en concepto de principal, más la cantidad de 2.200 euros presupuestada para intereses, gastos y costas, condenando expresamente al pago de las costas a la mercantil PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "... se eleven las actuaciones a la Audiencia Provincial para que por la Sala se dicte, en su día, sentencia por la que, estimando los motivos del recurso revoque íntegramente la resolución apelada, estimando los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de oposición cambiaria, con los pronunciamientos que le sean inherentes y con expresa imposición de costas".

Tercero .- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U se dedujo oposición al recurso de apelación y se interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

Cuarto. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registraron como Rollo de Apelación nº 137/2010, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, recayendo auto de fecha 18 de mayo de 2010, se acordó haber lugar a tener por incorporados al presente procedimiento los documentos adjuntados al escrito de interposición del recurso de apelación.

Quinto. - En fecha catorce de enero de dos mil once recayó auto cuya parte Dispositiva ofrece el siguiente tenor: " Ha lugar a suspender, por Prejudicialidad Civil, la sustanciación del presente Rollo de Apelación Civil nº 137/2010 en el estado en el que se encuentra, hasta tanto recaiga sentencia y/o resolución firme en el Juicio Ordinario nº 91/2009 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cuenca ( Rollo de Apelación Civil nº 169/2010 de esta Sala ), reanudándose la tramitación del presente Rollo tan pronto conste en la presente causa testimonio de la sentencia y/ resolución firme recaída en el reseñado Juicio Ordinario nº 91/2009".

Sexto. - Siendo firme la anterior resolución, obrando en el presente procedimiento testimonio de la sentencia firme nº 1/2011, de 11 de enero, recaída en el Rollo de Apelación Civil nº 169/2010, se señaló para deliberación, votación y fallo el día veintidós de marzo del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites, que se tienen por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

Primero .- Por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestimó la demanda de oposición deducida por la ahora recurrente frente a la acción cambiaria ejercitada por la mercantil CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U, invocándose, en esencia, la excepción de incumplimiento de contrato subyacente suscrito entre las partes al amparo del art. 67 de la LCCH .

Al respecto, se alega un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador de Instancia y ello por cuánto la prueba pericial acompañada a la oposición elaborada por los técnicos encargados de la dirección de la obra acredita, indubitadamente, la causa de oposición, esto es, el contrato parcialmente incumplido por la entidad actora determinando la extinción del crédito cambiario incorporado al pagaré y ello por cuánto, siguiéndose Juicio Ordinario nº 91/209 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cuenca se ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda deducida por la mercantil CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U contra la recurrente y, al mismo tiempo, sentencia parcialmente estimatoria de la demanda reconvencional deducida por PROMOCIONES DE VIVIENDA PROCABER, S.L.U contra CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U en la que se condena a ésta última a abonar a la recurrente la cantidad de 23.776,23 euros como consecuencia de deficiencias y omisiones de ejecución, certificando su importe líquido, suma que excediendo de la cantidad reclamada en el presente procedimiento determina la extinción del crédito cambiario incorporado al pagaré.

Segundo .- Debe ponerse de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso . En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Del mismo modo es preciso recordar que, conforme a la distribución de la carga de la prueba cuyas reglas se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (apartado 2º) mientras que a la parte demandada le incumbe, por el contrario, los hechos que impidan, extingan o enerven la ineficacia jurídica de los hechos alagados por el actor (apartado 3º).

Del mismo modo, en nuestra sentencia de fecha 10 de febrero de 2005 (Rollo de Apelación Civil nº 18/2005 ) decíamos " Es común distinguir, en punto al incumplimiento del tenedor del efecto cambiario en base al cual ha sido promovido el juicio, entre el incumplimiento puro o absoluto del contrato, que motiva la exceptio non adimpleti contractus, y el incumplimiento defectuoso, que sirve de base a la exceptio non rite adimpleti contractus. Si bien es unánime el sentir de las distintas Audiencias Provinciales respecto de la posibilidad de alegación del incumplimiento total del contrato subyacente en el juicio cambiario, llegando a motivar el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda si la excepción ha sido probada, sin embargo es discutido si en el caso de cumplimiento defectuoso, perfectamente alegable fuera del cauce sumarial cambiario, puede serlo en el juicio cambiario. La generalidad de las Audiencias Provinciales se inclina por la negativa. No obstante, como dice la Sentencia de 9 de julio de 2003 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª , siguiendo la de 15 de marzo de 2001 de la Audiencia Provincial de Huesca, se puede apoyar una postura que matiza el absoluto rechazo a esta excepción de cumplimiento defectuoso, ya que en la citada sentencia se mantiene que puede tener cabida la excepción conocida como exceptio non rite adimpleti contractus, si el ejecutado, pese a las limitaciones propias de los juicios ejecutivos, consigue demostrar la relevancia líquida del incumplimiento parcial, ya que no habría obstáculo para proceder al pertinente descuento de la suma reclamada, incorporada de forma líquida en los efectos ejecutados. Haciendo propia esta Sala la doctrina acabada de exponer y aceptando que por la complejidad de los fundamentos que acompañan al incumplimiento defectuoso de los pactos contractuales, la exceptio non rite adimpleti contractus no es admisible en los juicios cambiarios, salvo que, como viene dicho, el incumplimiento parcial se encuentre determinado en su liquidez".

Tercero .- Expuesto lo anterior, la resolución del presente procedimiento pasa, necesariamente, por los pronunciamientos de este mismo Tribunal contenidos en la sentencia nº 1/2011, de once de enero, dictada en el seno del Rollo de Apelación Civil nº 169/2010 (dimanente del Juicio Ordinario nº 91/2009 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cuenca) y ello es así por cuánto siendo las mismas partes en ambos procedimientos y con idéntico objeto procesal resulta que en el seno del Juicio Ordinario nº 9172009 la entidad PROMOCION DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U se opuso a la demanda rectora deducida por CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U y formuló reconvención en la que reclamaba al saldo resultante de la liquidación definitiva de las relaciones entre ambas entidades derivadas del contrato de ejecución de obra que les ligaba. Solo un pequeño matiz y es que en este procedimiento se reclama un pagaré por importe de 7.400 euros, que no se reclamaba en el Juicio Ordinario pero, ello no obstante, como en aquél procedimiento se produjo la cuantificación económica derivada de la resolución contractual, repetimos, necesariamente, debemos partir de lo allí resuelto al amparo del artículo 222.4 de la LEC .

Así las cosas, dado que en procedimiento reseñado se cuantifica la deuda de PROMOCION DE VIVIENDAS PROCABER, S.L.U con la entidad CUENCA OBRAS INTEGRALES, S.L.U en la suma de 62.192,66 euros, esto es, no existe saldo positivo a favor de la entidad demandada que pudiera minorar y/o extinguir el crédito cambiario objeto el presente procedimiento procede, en lógica consecuencia, desestimar el recurso de apelación objeto de la presente alzada confirmando la sentencia de instancia que desestimó, correctamente, la oposición deducida e la presente causa.

Cuarto.- Desestimado el recurso de apelación se imponen a la entidad PROMOCIONES DE VIVIENDAS PROCABR, S.L.U las costas procesales devengadas en la presente alzada (art. 398.1º en relación con el art. 394.1º de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús córdoba Blanco, Procurador de los Tribunales y de PROMOCIONES DE VIVIENDA PROCABER, S.L.U, contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil diez dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca , en los autos de Incidente de Oposición nº 325/2009 deducido en el seno del Juicio Cambiario nº 138/2009, de los que dimana y a ellos se contrae el presente Rollo de Apelación nº 137/2010 y, en consecuencia, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMARMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA ; todo ello con expresa condena a la entidad recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y a la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.