Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 605/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 605/2010

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 653/2008

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 74/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Dña. María Isabel Soler Navarro

Dña. Núria Lefort Ruíz de Aguiar

En Girona, veintidos de febrero de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 605/2010, en el que ha sido parte apelante D. Artemio , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO CARDONA ALONSO; y como parte apelada Dña. Agueda , representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ROLLÓN MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres, en los autos nº 653/2008, seguidos a instancias de Dña. Agueda , representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA y bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO JAVIER ROLLÓN MUÑOZ, contra D. Artemio , representado por el Procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADRÓS, bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO CARDONA ALONSO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por Da. Agueda contra D. Artemio , dispongo la disolución de su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Atribuyo el uso de la vivienda familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Roses, a Da. Agueda , con carácter vitalicio.

Sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 22/7/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruíz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Artemio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Figueres, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Agueda contra D. Artemio y en la que se acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y se atribuye el uso de la vivienda familiar a la actora Dña. Agueda con carácter vitalicio.

La actora solicitó en la demanda la disolución del matrimonio por divorcio así como que se establecieran los siguientes efectos consecuencia de dicha declaración: a) la atribución a la actora del uso del domicilio familiar, c) la fijación de una pensión alimenticia a favor de la hija común Artemio , por importe de 500,00 euros mensuales, b) se estableciera en concepto de compensación económica por la dedicación a la familia durante el tiempo que duró su matrimonio, al amparo de lo dispuesto en el art. 41 del CF , un indemnización, por importe equivalente a la mitad del valor de la que fuera vivienda familiar. La demandada se opuso a todas las pretensiones ejercitadas de contrario, excepto a la disolución del matrimonio por divorcio.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la disolución del matrimonio por divorcio, así como atribuye el uso de la vivienda familiar a la actora con carácter vitalicio.

El único pronunciamiento que es objeto de recurso es el de atribución del uso de la vivienda familiar que, con carácter vitalicio, la sentencia otorga a la actora. Dos son los motivos del recurso, de una parte alega el recurrente la incongruencia de la sentencia de instancia, en tanto fija pensión compensatoria que no había sido solicitada por la demandante, y de otra la infracción del art. 83 del CF en cuanto a la atribución del uso de la vivienda.

La actora, pese a que anuncia su intención de recurrir, finalmente no presenta escrito interponiéndolo, limitándose a impugnar el recurso planteado por el demandado. Así señala que no existe incongruencia al haber solicitado la actora la atribución del uso del domicilio.

SEGUNDO.- Argumenta el recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al atribuir a la actora el uso de la que fuera vivienda familiar con carácter vitalicio, en concepto de pensión compensatoria al amparo de lo dispuesto en el art. 84 del C.F ., siendo que la actora no solicitó la fijación de pensión compensatoria, sino una compensación económica por razón del desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, al amparo de lo dispuesto en el art. 41 del CF , que fue desestimada.

El TS tiene declarado en múltiples sentencias (18 de Enero del 2011 (ROJ: ATS 275/2011) que "el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y no existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no existe duda de que la alteración de la "causa petendi", caso de producirse, es una de las manifestaciones del vicio de incongruencia, determinante de indefensión, pues la doctrina de esta Sala Primera, -por todas, Sentencia de 4 de mayo de 2007 , que cita las de 5 de abril y 17 de enero de 2006 - ha señalado que «La incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la "causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )». Además siendo la congruencia de la sentencia una exigencia, no sólo procesal sino también constitucional, la "extra petitum", «constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)» - Sentencia de 17 de noviembre de 2006 , con cita de dos sentencias del Tribunal Constitucional, 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio -.

En el presente supuesto, siendo cierto que en el suplico de la demanda se solicita la atribución del uso de la vivienda familiar a la actora, no lo es menos, que dicha solicitud la funda la actora en el art. 83 del CF , sin que en ningún caso, ni del relato fáctico, ni de la fundamentación jurídica resulte que la actora solicita, al amparo del art. 84 del mismo cuerpo legal, la fijación de pensión compensatoria, de tal forma que no fue objeto de controversia la concurrencia de los requisitos que dicho precepto establece para la concesión de la pensión.

Lo anterior lleva a este tribunal a concluir que, como denuncia la parte apelante, la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petitum al atribuir el uso de la vivienda familiar a la actora con carácter vitalicio, y no porque ésta no lo hubiere solicitado, sino porque en la decisión el juez a quo varía la causa petendi y resuelve sobre una pretensión que no fue ejercitada, ya que en ningún caso por la actora solicitó la fijación a su favor de pensión compensatoria con arreglo a lo dispuesto en el art. 84 del CF . Los preceptos que regulan la pensión compensatoria tienen carácter dispositivo de tal forma que las partes pueden libremente disponer, transigir y, en su caso renunciar, la falta de ejercicio de la acción en reclamación de pensión compensatoria viene siendo interpretada como renuncia a la misma. Es por ello que la sentencia de instancia, al resolver sobre una acción que no ha sido ejercitada, infringe al principio dispositivo y de aportación de parte.

TERCERO.- El fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar y, tras relatar algunas de las circunstancias que concurren, no resuelve sobre la atribución del mismo defiriendo dicha resolución al fundamento siguiente en el que, en concepto de pensión compensatoria, atribuye el uso a la actora con carácter vitalicio. La revocación de dicha atribución obliga a analizar si concurren los requisitos para la atribución a la actora del uso del domicilio familiar.

El art. 83 CF establece como primer criterio para la atribución del uso del domicilio la voluntad de las partes, con el único límite del interés de los hijos. En aquellos supuestos, como el presente, en que no hay hijos a cuyo interés preponderante atender, el citado precepto fija como criterio de atribución del uso de la vivienda la necesidad de uno de los cónyuges.

La situación económica de las partes es muy similar, el demandado percibe en concepto de pensión de jubilación 1.010 euros mensuales, mientras que la actora, próxima también a la jubilación, percibe un salario de 950 euros, siendo además titular de un plan de pensiones, ambos son propietarios pro indiviso de varios inmuebles percibiendo cantidades idénticas por el arrendamiento de éstos.

La que ha venido siendo vivienda familiar es de titularidad exclusiva del marido que la adquirió antes de contraer matrimonio.

Al tiempo de dictar sentencia en primera instancia y en la actualidad, se encuentra vigente una orden de alejamiento que impide al recurrente acercarse a menos de 200 metros a la actora y a su domicilio, que en ese momento era el domicilio familiar.

Las circunstancias concurrentes, determinan que deba rechazarse la pretensión de la actora de que le sea atribuido el uso del domicilio familiar al no resultar acreditada la situación de necesidad a que se refiere la norma y que justificaría la atribución del uso del domicilio.

La no atribución del uso del domicilio a la actora en nada modifica la orden de alejamiento acordada por el juzgado penal que continuará vigente, si bien deberá modificarse en cuanto al domicilio, pues éste dejará de ser en breve el ahora designado.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 Figueres, en los autos de Divorcio contencioso núm. 653/08, con fecha 22/7/10.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido siguiente:

1º) No ha lugar a la atribución del uso del domicilio familiar a DOÑA Agueda .

2º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruíz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.