Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 10/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00074/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 10/11

Procedimiento de Origen: Procedimiento Ordinario nº 1527/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara.

APELANTE: Anton

Procurador: PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado: ROSARIO ALINRANGUES MARLASCA

APELADO: MODER CODI S.L.U.

Procurador: MERCEDES ROA SÁNCHEZ

Abogado: TERESA MARCOS MIRALLES

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 71/11

En Guadalajara, a seis de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1527/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 10/11, en los que aparece como parte apelante, D. Anton , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª PILAR ORTIZ LARRIBA y asistido por la Letrada Dª ROSARIO ALIRANGUES MARLASCA, y como parte apelada, MODER CODI S.L.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MERCEDES ROA SÁNCHEZ, asistido por la Letrada Dª TERESA MARCOS MIRALLES sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 21 de junio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Moder Codi, S.L.U. representada por el Procurador Sra. Roa Sánchez y asistida del letrado Sra. Maria Teresa Marcos Miralles contra D. Anton representado por el Procurador Sra. Ortiz Larriba y asistido por el Letrado Sra. Rosario Alirangües Marlasca, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 9.735,80 euros mas los intereses legales, y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por D. Anton frente a Moder Codi S.L.U. debo condenar y condeno al demandado reconvenido a que abone al reconvincente la suma de 5.000 €, aplicando la compensación parcial entre ambas cantidades y sin pronunciamiento sobre las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Anton se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 5 de abril.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada.

Para entender adecuadamente tanto los motivos del recurso de apelación como los razonamientos de esta Sala menester resulta que señalemos cual fue el objeto litigioso en la instancia. Se trataba de una reclamación de cantidad deducida por una contratista en relación con determinadas obras realizadas en el inmueble propiedad del demandado en cuya relación al decir de la parte actora, dicho demandado era en adeudar la cantidad de 9.735,80 €. D. Anton oponiéndose a la pretensión actora y esgrimiendo la inutilidad de los trabajos ejecutados por aquella solicita la desestimación de la demanda y reconviene alegando defectos constructivos por importe de 35.168,12 € más IVA. El juzgador de instancia estima íntegramente la demanda y de forma parcial la reconvención por importe de 5.000 €, siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza la parte demandada interesando por el contrario la actora la integra confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Anterior al examen de los diferentes motivos a través de los que se articula el recurso de apelación, imprescindible resulta que abordemos una cuestión formal de carácter previo cual es la nulidad actuaciones que se interesa por el recurrente. Examinado el alegato constatamos que dicha nulidad se asienta en una prueba que al decir del impugnante se practicó indebidamente y en otra que no se practicó, rectius, que según el apelante el juzgador de instancia trató de que no fuera practicada. Toda nulidad de actuaciones exige, para su apreciación, que además de una infracción de normas esenciales del procedimiento se genere indefensión a la parte. Como veremos ni la práctica de determinada testifical, ni las manifestaciones que se imputan al juzgador en el juicio relativas a la falta de objetividad del testigo propuesto por la parte demandada por su condición de esposa de dicha parte, han generado indefensión alguna lo que ya de por sí es suficiente para desestimar la nulidad que se pretende. En cualquier caso y con el fin de dar cabal respuesta a los alegatos del apelante hemos de señalar lo que sigue. Comenzando por la testifical que se dice indebidamente admitida, cierto es que si el testigo tiene la condición de legal representante de la propia parte no podrá deponer como testigo pues carecen de tal condición las partes. Esto es su intervención en el proceso habrá de producirse por vía de interrogatorio y no de testifical sin que a ello obste la posible renuncia al medio de prueba por la contraria como al parecer aconteció, ni habilite dicha renuncia que quien tenía la condición de parte se convierta en testigo. Ninguna relevancia tiene que el juzgador no resolviera la tacha del testigo opuesta por don Anton , entre otras razones, porque la finalidad de la tacha es advertir al juzgador sobre la posible parcialidad de un testigo de forma tal que se actúe de forma especialmente cuidadosa si se trata de sustentar el pronunciamiento contenido en la sentencia en las manifestaciones de dicho testigo. Llegados a este punto si la sentencia prescinde, como efectivamente lo hace, de la testifical tantas veces referida ocioso resulta señalar que ninguna relevancia ha tenido para el proceso que se practicara una prueba testifical indebidamente o que el proveyente no resolviera sobre la tacha de un testigo que no ha tenido en cuenta para el dictado de Sentencia todo lo cual conduce, como ya hemos más arriba señalado, a la desestimación de este primer motivo de nulidad.

El segundo se apoya, dice el apelante, en que el juzgador trató de impedir que se practicara determinada prueba. Diremos para empezar que lo relevante sería que, admitida, se hubiera impedido su práctica, no que se tratara de impedir. Dicho ello y revisado el soporte de la grabación observamos que la actuación del juzgador se limitó a poner de manifiesto una circunstancia concurrente en uno de los testigos ( esposa de la parte demandada ) que afectaba indudablemente a su imparcialidad y ello no supone nulidad de actuaciones de clase alguna, máxime cuando tampoco el recurrente sostiene en su recurso que a través de la testifical de referencia se hubieran acreditado desperfectos en la ejecución de la obra por la parte actora, que no hubieran sido apreciados por el juzgador en la Sentencia.

TERCERO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y ss. CC se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo si- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - «exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( STS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Sentado cuanto precede lo pretendido por la parte demandada en estos autos es, lisa y llanamente, que los trabajos ejecutados por la contrata resultaron total y absolutamente inhábiles al fin pactado por las partes- en ello sustenta su negativa al abono del resto del precio que se reclama en la demanda- y, además, que presentaron deficiencias que se reclaman a través de la reconvención. A partir de dicha afirmación sostiene en la contestación a la demanda y reproduce en apelación ( alegación séptima del recurso ) la excepción de contrato no cumplido- exceptio non adimpleti contractus-. Nos dice el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras). La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

Desde la precedente doctrina el éxito de la excepción opuesta por la parte demandada que le permitiría " suspender" el pago del resto del precio y, añadimos nosotros, obtener lo pretendido por vía reconvencional, pasa porque acredite las deficiencias que menciona en su contestación a la demanda y el valor que a las mismas se asigna lo que supone, de facto, el examen de los seis primeros alegatos de su recurso de apelación.

CUARTO.- De la simple lectura del recurso concluimos que D. Anton discrepa de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Pretende en suma que se tome en consideración la pericial aportada por la parte demandada tanto en lo relativo a la descripción de los defectos que a juicio del perito de parte presentaban los trabajos ejecutados por la demandante, como la valoración de los mismos que igualmente se contiene en el informe. Así las cosas, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

En otro orden de cosas y cuando de la prueba pericial se trata, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892 ), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Llegados a este punto nuestra función revisora de la valoración probatoria realizada por el juez "a quo" respecto de la prueba pericial practicada en la instancia- pericial de designación judicial y pericial de parte- que son las probanzas en las que se sustenta la resolución apelada, únicamente nos permitirá modificar las conclusiones obtenidas cuando el resultado alcanzado por el juez resulte de una valoración ilógica, absurda o arbitraria de la prueba practicada y no es tal, ya podemos adelantarlo, lo aquí acontecido. Se toma en consideración la pericial de designación judicial porque se reputa más objetiva e imparcial al incluir la de parte importes desorbitados en algunas partidas, otras que no suponen defecto y propuesta de soluciones absolutamente exageradas en ciertos casos. Además, no se trata solo de que la Sentencia apunte dichas conclusiones sino que entrando al detalle de las partidas reclamadas describe diversos ejemplos que podrían encuadrarse en los vicios más arriba denunciados, de forma tal que la Sala constata la razón por la que se asigna preferencia a un informe sobre el otro sin que en fin en el recurso se contengan razones más que las interesadas de la propia parte recurrente, que nos permitan concluir que haya de tener preferencia su informe sobre el del perito de designación judicial. Finalmente y ante la falta de valoración de las partidas contenidas en el informe del perito designado judicialmente- falta de valoración que, por cierto, no puede llevar a que se tome en consideración el valor asignado en el otro informe pues ya se ha dicho que adolece de las deficiencias que se señalan en la resolución recurrida-, decíamos que esa falta valoración hace que no se considere desacertado cuantificar los defectos prudencialmente y como lo hace el juez de instancia en 5.000 euros.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y no acreditados los hechos- deficiencias de la obra ejecutada- con una entidad tal que amparen la excepción de incumplimiento total de sus obligaciones por parte de la contratista, resultando probado por no cuestionado por la parte demandada que es en adeudar el importe reclamado en la demanda como resto del precio pactado- 9.735,80 euros-, y valorados en fin los defectos apreciados y reclamados por vía reconvencional en 5.000 euros es de estimar, como hace la apelada, demanda y reconvención por los referidos importes compensando los créditos en el tanto concurrente, todo lo cual conlleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de junio del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.