Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 71/2011 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00074/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201488

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2007

Apelante: TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L.

Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: ANGEL CASTRO BERMEJO

Apelado: ESMICA BIERZO, S.L.

Procurador: MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: ÁNGEL ALEJANDRO SUÁREZ BLANCO

SENTENCIA NUM. 74-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintitrés de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 16/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 5 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 71/2011, en los que aparece como parte apelante, TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L., representada por el Procurador D. Juan Carlos Martínez Rodríguez y asistida por el Letrado D. Ángel Castro Bermejo y como parte apelada, ESMICA BIERZO, S.L., representada por la Procuradora Dña. Maria Encina Martínez Rodríguez y asistida por el Letrado D. Ángel Alejandro Suárez Blanco, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de Enero de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Macias Amigo, en nombre y representación de ESMICA BIERZO S.L. contra TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO representada por el Procurador Sr. Astorgano de la Puente; debo condenar y condeno a la demandada a pagar la cantidad de 4.912,83 euros (cuatro mil novecientos doce euros con ochenta y tres céntimos) incrementada dicha suma por los intereses legales desde la interposición de la demanda. Condeno al pago de las costas a la demandada " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 22 de febrero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contratada la entidad mercantil "Transformados Metálicos del Bierzo, S.L." por "Exclusivas Peña, S.A." para la construcción de una nave industrial, aquélla subcontrató a "Esmica Bierzo, Sociedad Limitada" la realización de muros de contención de tierras y anclajes, cimentación y realización de las zapatas, así como el saneamiento de la referida nave.

La mercantil subcontratada demandó a la contratista reclamándole 4.912,83 euros como parte del precio adeudado.

La demandada reconoció la realidad de la deuda, mas opuso la compensación judicial en base a la defectuosa ejecución de trabajos subcontratados en otras obras y a la retirada de materiales de su almacén sin haberlos pagado. En concreto, según la demandada, lo a ella adeudado por la actora asciende a 5.827,95 euros que se desglosan en las tres siguientes partidas: 502,95 euros por trabajos mal ejecutados en la obra realizada para la S.A.E. de Fomento del Lúpulo, en Villanueva de Carrizo (León); 4.360 € por defectos de planeidad en los forjados de la obra ejecutada para la empresa Bovis Lend Lease, S.A. (obra Glaxo Wellcome), en Aranda de Duero (Burgos); y 965 euros por materiales retirados de la nave de la demandada el 18.09.06, previa la firma del correspondiente albarán de salida.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras entrar a analizar la prueba practicada, estimó íntegramente la demanda, al considerar que no había quedado suficientemente probado el crédito compensable opuesto en el escrito de contestación.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de la demandada, que considera que el conjunto de la prueba ha sido erróneamente valorado, ya que, además de los testigos, los siete documentos adjuntados al escrito de contestación a la demanda, y que no fueron impugnados, avalan su versión y que las cantidades que pretende compensar no son indemnizaciones fijadas unilateralmente por TMB, S.L., sino cantidades que corresponden a los materiales que la actora se llevó de sus almacenes y no pagó, cantidades que ha tenido que pagar a terceros para corregir los defectuosos trabajos por aquélla realizados, y cantidades que a ella le han descontado por los defectuosos trabajos realizados por la demandante.

SEGUNDO. - Como con reiteración venimos diciendo, para la Sala Primera del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es función privativa del órgano de enjuiciamiento a cuyo criterio debe estarse siempre que su proceso valorativo se haya sujetado a las reglas de la sana crítica. Por ello, el error en la apreciación de aquélla sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juez de la primera instancia resulten ilógicas o inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatorio, o contrarias a las máximas de experiencia o de la sana crítica.

Ciertamente, la especial naturaleza del recurso de apelación permite al tribunal conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, por lo que es factible examinar de nuevo en la alzada todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en la primera instancia para así resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a la prueba practicada; mas la valoración de la misma nuestro ordenamiento la deja al libre arbitrio del Juez de instancia, de modo tal que las facultades revisoras en la materia del Tribunal de apelación deberán limitarse a comprobar si aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y si, como ya hemos dicho, adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que en ningún caso resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de la primera instancia por el criterio personal y legítimamente interesado de la parte recurrente.

Partiendo de la base de que para la demostración de los defectos y de su origen se ha de ser especialmente cautos, no procediendo, en principio y como razonábamos en la Sentencia nº 42/2007, de 16 de febrero , ante un caso parecido, la apreciación de aquéllos por el solo hecho de que el contratista alegue y demuestre el reintegro de una determinada cantidad al comitente beneficiario, la conclusión a la que llega este Tribunal tras analizar la prueba documental y visionar la grabación del juicio es la misma a la que llegó la juzgadora "a quo" en relación con los defectos de las obras de Villanueva de Carrizo (León) y Aranda de Duero (Burgos).

Ciertamente, en la factura emitida por "Construcciones y Reformas en General" que se acompañó a la contestación como documento nº 2 (folio 50 del procedimiento) y que tiene su razón de ser en obras ejecutadas por dicha empresa en la nave de la S.A.E. de Fomento de Lúpulo, en Villanueva de Carrizo, se incluye una partida de 502,95 euros por "diferencias a mayores por la colocación de la plaqueta por estar los forjados desnivelados y no librar la plaqueta con los niveles" y en el juicio declaró como testigo Dña. Justa , que la firmó como prestadora del servicio y que manifestó que TMB contrató a su empresa para la realización de remates en la referida nave y que entre los trabajos realizados se encontraban los que fueron necesarios para nivelar los forjados, que, según la testigo, estaban bastante desnivelados. Y en la factura emitida por TMB para su pago por "Bovis Lend Lease, S.A.", por la nave de "Glaxo Wellcome, S.A." en Aranda de Duero (documento nº 5), se deducen de su total importe (229.548,40 euros, sin IVA) 4.360 euros por lo que el testigo D. Jose Augusto , gerente de "Bovis Lend Lease, S.A." y jefe de obra, describió como defectos de planeidad achacables a los trabajos subcontratados a la actora. Sin embargo, ninguna pericial o testifical cualificada, como sería la de los técnicos que supervisaban la ejecución de las dos naves industriales, corrobora la existencia de tales vicios constructivos achacables a la subcontratista demandante. Careciendo de toda lógica pretender demostrar los mismos con tal endeble prueba. Aceptar la demostración de aquéllos con la sola declaración de quienes tienen o han podido tener un interés en abaratar los precios resulta sumamente peligroso para los subcontratistas en general, que tienen el derecho a que sus incumplimientos resulten sólidamente acreditados, generalmente merced a pruebas periciales, y no meramente sospechados como consecuencia de las posturas adoptadas por los contratistas y los comitentes o dueños de las obras a la hora de decidir los pagos. Dicho con otras palabras, contradictorio parece que en los llamados procesos sobre construcción se sea sumamente exigente en la probanza de los vicios y ahora se pretende demostrarlos con testigos y con simples facturas.

Por lo cual y no sin dejar dicho, aunque no se plantee en la segunda instancia, que el cumplimiento defectuoso de contratos anteriores y que nada tienen que ver con el incumplimiento del que sustenta la demanda, debería hacerse valer mediante el ejercicio de una acción declarativa de la violación del contrato a través de la formulación de la reconvención, el rechazo de la compensación por los defectos en las dos referidas naves y por las cantidades mencionadas (502,95 euros y 4.360,00 euros) debe ser confirmado.

TERCERO. - Capítulo aparte merece la cantidad (965 euros) que se pretende compensar por los materiales retirados por la actora de la nave de la demandada.

Su adeudamiento, a nuestro entender, está suficientemente acreditado. Además del soporte probatorio que le proporcionan los documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda, donde figura una firma, en señal de recepción de los materiales (85 unidades de chapa de 3 mm. de espesor y 6 anclajes de cuatro cachas), que si bien D. Alberto , representante legal de la actora, no reconoció como propia o de alguno de sus empleados, tampoco rechazó la posibilidad de que su empresa hubiera realizado algún pedido a la mercantil demandada y D. Bernardino , jefe de taller de esta última y testigo en el juicio, manifestó con apariencia de total veracidad que él personalmente preparó el pedido y ayudó a cargarlo, proporcionado detalles sobre la operación que nos convencen de su veracidad, que está respaldada por los documentos antes referidos y que no vienen contradichas por ninguna prueba propuesta por la actora.

Por lo tanto, acreditado el suministro y no el pago, la cantidad reclamada en la demanda debe ser parcialmente compensada con la adeudada por dicho concreto suministro de chapas y anclajes, quedando reducida la cantidad en que la demanda ha de ser estimada a 3.947,83 euros.

CUARTO. - Pese a la rebaja, la estimación de la demanda es sustancial, por lo que, conforme al criterio manejado de ordinario por este Tribunal y que tiene sustento en una abundante doctrina jurisprudencial, las costas procesales de la primera instancia deben seguir imponiéndose a la parte demandada, que no deberá correr con las de su recurso derivadas, al ser el mismo parcialmente estimado (artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, en fecha 26 de enero de 2009, en los autos de Juicio Ordinario nº 16/2007 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 11 de febrero de 2011 , la revocamos para rebajar a TRES MIL NO VECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS con OCHENTA Y TRES CENTIMOS (3.947,83 €) la cantidad en que la demanda ha de ser estimada, que devengará desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta la de total ejecución el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento, confirmando los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de la presente alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.