Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 524/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00074/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008526 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 524 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 256 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA

De: INSTALACIONES J.A.F. RUCIO, S.L.

Procurador: VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Contra: GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L.

Procurador: ESPERANZA LINARES CORTES

Ponente : ILMA. SRA. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a dos de febrero de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 256/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de MAJADAHONDA, seguidos entre partes, de una, como apelante INSTALACIONES J.A.F. RUCIO, S.L., representado por el Procurador D. Víctor E. Mardomingo Herrero y defendido por el Letrado D. Juan L. Figueredo, y de otra como apelado, GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., representado por la Procuradora Dª. Esperanza Linares Cortes y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, en fecha 15 de abril de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que apreciando de oficio la falta de competencia de este Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda para conocer de la presentada por "INSTALACIONES J.A.F. RUCIO, S.L." contra "GESCISA, PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L", entendiendo que la competencia objetiva está en el Juzgado de lo Mercantil encargado del concurso de "DIDCEON, S.A.", por lo que ha lugar a archivar el procedimiento, previniendo a la parte actora para que usen de su derecho ante el Juez de lo mercantil que lleva el concurso.

No se hace especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de enero de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, en fecha 15 de abril de 2010 es lo cual se apreció la falta de competencia del juzgado para conocer de la demanda entendiendo que la competencia objetiva era el juzgado de lo mercantil y encargado del concurso de Didecon S.A. por lo que dio lugar al archivo de las actuaciones para remitir a las partes que usen de su derecho ante el juzgado de lo mercantil que lleva el concurso.

SEGUNDO.- Por en la parte recurrente manifiesta que no está conforme dado que esta ejercitando una acción directa frente a la entidad Gescisa por lo que la competencia viene determinada por la ley de enjuiciamiento civil y por el domicilio de la demandada y la parte actora y la parte demandada ninguna de ellas se encuentra en concurso y por tanto debe entenderse la competencia del juzgado ordinario y el asunto no se ha demandado al constructor sino al promotor y no rige el fuero atrayente del concurso porque la parte demandada no es la concursada ni parte en el procedimiento y la sentencia que manifiestan la resolución no le es de aplicación y es una acción directa y la competencia es del juez del domicilio en concreto el juzgado de Majadahonda y si no hubiese sido la acción directa sino acumulada si hubiera dado lugar a lo expuestos en la resolución pero hay una diferencia fundamental y existe igualmente una infracción al artículo por 28 de la ley 1/2000 donde se establece que la falta de competencia la apreciará en cuanto la entienda el tribunal oyendo a las partes y al Ministerio Fiscal, por tanto debía de ser oído las partes y el ministerio fiscal y resolver por el auto y se ha omitido el trámite de la audiencia a las partes y el propio ministerio público y ello le la causado indefensión.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación es importante, establecen los propios términos objetivos de la demanda donde la situación de las partes esta plenamente acreditada la parte actora contrato o le contrataron por la empresa Dideconsa para realizar y ejecutar unas instalaciones que fontanería y calefacción y esta le debe una cantidad de dinero del trabajo que ésta realizó tanto de materiales como mano de obra en la obra de la entidad propiedad de Gescisa, que a su vez había contratado directamente con la anterior mencionada, y razón de que la entidad Gescisa promociones inmobiliarias incumplió sus obligaciones de pago con la suspensa y otorgó una escritura de reconocimiento de deudas y compromiso de pago aplazado por determinada cantidad y manifestando que así costaba en la memoria del concurso, igualmente manifiesta la propia demanda que había formulado reclamación previa y ésta le había manifestado a dicho requerimiento que había abonado puntualmente todas las certificaciones a la concursada que era contradicho con lo expuesto en la memoria de la demandada del concurso antes citada y por tanto ha necesitado acreditar que la hoy demandada había incumplido sus pagos con la concursada.

Todo el planteamiento anteriormente expuesto en el propio escrito de demanda implica que ya de por sí que ha de desestimarse el motivo del recurso de apelación puesto que manifiesta que no es parte, pero se ejecuta una acción directa y manifiesta que no tiene relación por ello, cuando de la propia lectura unida a la propia fundamentación jurídica de la resolución se invoca el contenido del artículo 1597 del código civil es decir de la acción que tienen el que pone trabajos materiales en una obra, y la acción contra el dueño de ella hasta la cantidad que es deudor de aquel cuando se le hace la reclamación y manifiesta que cuando tiene conocimiento de la demandada de la deuda a la concursada por un saldo superior al reclamado es cuando ejercita la acción, e igualmente manifiesta que se encuentra personado en el concurso de la entidad Dideconsa, y manifiesta que ha realizado y adquirido material y trabajo en unas viviendas que la propia demandada ya ha enajenado en parte a terceros teniendo un enriquecimiento ilícito a costa de la parte actora.

la doctrina aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal cuando la situación de insolvencia provisional y definitiva se regía por las instituciones de la suspensión de pagos y quiebras, en las que si resultaba aplicable la doctrina de la que era exponente la sentencia del TS de 9 de mayo de 1989 que declaraba que: "La situación concursal en que puede encontrarse la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en que se ventila la acción del artículo 1597 del C.C .

La operatividad de este derecho preferente y directo de cobro del contratista o los subcontratistas posteriores es tal, que la jurisprudencia había venido reconociendo de forma mayoritaria que no debe verse afectado por la declaración concursal de la persona con quien contrataron. El Tribunal Supremo lo ha indicado de forma clara en las SSTS de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000 , señalando ésta: "La situación concursal en que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo - o el requerimiento extrajudicial, cabría añadir - en el que se ventila la acción del artículo 1597 ." Las Audiencias ofrecen pronunciamientos discrepantes, pero la mayoría han aplicado y desarrollado esta doctrina de forma reiterada. Como señalan las SSAP Barcelona, sec. 14ª, de 9 de junio de 2005 , o 2 de noviembre de 2004 , Asturias de 2 de junio de 2005 y 26 de octubre de 2004 , o la 1 de octubre de 2001 de la Audiencia Provincial de Navarra , el derecho establecido en el artículo 1597 del Código Civil no resulta afectado por el hecho de que el contratista esté declarado en quiebra o suspensión de pagos, pues dicho precepto confiere una situación privilegiada al deudor e implica un perjuicio para los demás acreedores al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenidos en cuenta por el legislador, teniendo su razón de ser en la equidad, y precisamente dicha norma, al proteger a quien pone el trabajo o material, tiene más sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista. Esta especial protección constituye, por así decirlo, un privilegio para este acreedor.

Las sentencias que se pronuncian en un sentido contrario argumentaban que lo anterior supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos o la quiebra y también un abuso del derecho, pues los acreedores del suspenso por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustadas alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1597 , mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento concursal, es decir, al principio de comunidad en las pérdidas. Pero es ésta precisamente la preferencia que la ley otorga, uniéndose el artículo 1597 del Código Civil a otros muchos preceptos de leyes especiales que han conferido tradicionalmente a ciertos acreedores bien un derecho de abstención, bien un derecho de ejecución separada, con quienes debe convivir el principio de la par conditio creditorum. Esto no supone ni fraude ni abuso, sino la valoración por el legislador de la posición de este concreto acreedor y la consideración de que debe gozar de más posibilidades para el cobro que el acreedor ordinario.

Sin embargo, l. bajo el prisma de la vigente Ley Concursal de 9 de julio de 2003 y las conclusiones son muy diferentes, pues en estos casos en que la acción del artículo 1597 del C.C . se ejercita después de la declaración del concurso, como acontece en este caso, la competencia objetiva corresponde al Juez del concurso por aplicación del artículo 8 que establece bajo la rúbrica de: "Juez del Concurso, que son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias, epígrafe 1º: "Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la ley de Enjuiciamiento Civil ", por lo que es innegable que con independencia de que no sea parte en el procedimiento la concursada, su patrimonio, en calidad de contratista principal que se concreta en los derechos derivados del contrato de ejecución, como son las retenciones por garantía, se verán afectadas produciendo una incidencia directa en el Concurso en cuyo activo está computado el crédito que ostenta y se basa procurando evitar que, mediante una acción directa de este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo inviable la continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el legislador de 2003.

Ciertamente, la LEC ha puesto fin a una situación que la doctrina venía calificando de caótica y absolutamente lamentable. Delimitar qué acreedores deben verse sujetos al proceso concursal, de por sí tarea compleja, resultaba extremadamente difícil por la multiplicidad, heterogeneidad, asistematicidad y dispersión normativa de los privilegios concedidos a algunos de ellos y las posibilidades de ejecución separada. Es perfectamente explicable por ello que la Exposición de Motivos de la nueva LC resalte como uno de sus objetivos centrales el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso lo que ha conectado a la legislación española con la de nuestro entorno.

Las preferencias siguen existiendo, por tanto, aunque se vean recortadas. Pero es cierto que ese propósito inicial de acabar con la dispersión de los privilegios también se concretó en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales, o por el contrario proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que sólo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa. Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta última opción, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76 , y todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio, se integran en la masa pasiva, según el artículo 49 , determinando al efecto el artículo 89.2 de la LC que "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley."

Así las cosas, cabe concluir que la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita.

Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, la competencia objetiva para el conocimiento de este procedimiento corresponde al Juzgado de lo Mercantil, por lo que debemos confirmar la resolución recurrida por estar ésta ajustada a derecho.

CUARTO.- En cuanto la imposición de costas y haciendo aplicación del contenido del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entendiendo esta Sala que aquel caso era jurídicamente dudoso no procede hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Víctor E. Mardomingo Herrero, en representación de Instalaciones J.A.F Rucio, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 5 de Majadahonda, en fecha 15 de abril de 2010 ,debemos confirmarla , sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 524/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.