Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 677/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003999

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000677/2010- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000402/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE SUECA

Apelante: D. Urbano .

Procurador.- EMILIO SANZ OSSET.

Apelado: Dª Ángeles .

Procurador.- ELENA GIL BAYO.

SENTENCIA Nº 74/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a nueve de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario nº 402/2009, promovidos por D. Urbano contra Dª Ángeles sobre "acción de obligación de hacer", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Urbano , representado por el Procurador D. EMILIO SANZ OSSET y asistido del Letrado D. REYES ALBERO MENGUAL contra Dª Ángeles , representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. VICENTE SAPIÑA CERVERO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE SUECA, en fecha 10-5-10 en el Juicio Ordinario nº 402/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dolores Beltrán en nombre y representación de D. Urbano contra Dª Ángeles absolver y absuelvo a la misma de la demanda contra ella dirigida. Todo ello con imposición de costas a la parte actora. Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Carlos Beltrán Soler en nombre y representación de Dª Ángeles contra D. Urbano y se condena a este a retirar el compresor del aparato del aire acondicionado instalado en la terraza ubicada frente a la vivienda de la Sra. Ángeles y que corresponde a la climatización del local de la planta baja del edificio EDIFICIO000 , y en caso contrario a ser retirado a su costa. Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Urbano , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Ángeles . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 1 de Febrero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de NUM003 instancia resulta ser que se interpone demanda por don Urbano contra doña Ángeles con base a los siguientes hechos: que el actor es comunero dentro de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 " radicado en la AVENIDA000 NUM000 de Cullera siendo propietario del apartamento de la planta NUM001 puerta NUM002 ; así como de un local comercial con el número dos derecha. Que este último que se encuentra en planta baja es colindante con su parte superior con la vivienda de la demandada.

Que la demandada es también propietaria de la vivienda situada en planta NUM003 señalada con la puerta NUM004 del mismo edificio, colindante por su parte inferior con el local mencionado.

Que la demandada ha procedido a realizar obras de cerramiento y a cubrir la terraza comunitaria de uso privativo, situada en el patio de luces del edificio a la altura de la planta NUM003 , justamente sobre el bajo comercial de mi representado y ello sin contar con la autorización de la comunidad propietarios ocupando aproximadamente 2/3 de la misma con el cerramiento. El patio de luces en su conjunto es un elemento común así como la fachada trasera del patio de luces habiéndose alterado la composición y la configuración inicial de la misma.

Asimismo el actor está sufriendo filtraciones de agua desde dicha zona ocasionándole daños y perjuicios. Se acompañan además de fotografías y acta notarial de presencia fecha de 21/1/2009.

Asimismo se acompaña un informe pericial realizado por un arquitecto técnico, el señor Valeriano , con el que cabe concluir que sin duda alguna se han ejecutado obras de cerramiento, se ha cubierto la terraza comunitaria, alterando la configuración y el estado exterior de un elemento común.

La comunidad de propietarios ha hecho saber en distintas ocasiones la disconformidad con el cerramiento, haciendo caso omiso de dichas quejas la mencionada propietaria. Ante tal ausencia de respuesta la comunidad de propietarios con fecha 23/8/2007 procedió a celebrar una Junta Extraordinaria con un solo punto del día, la aprobación de demandar judicialmente a la propietaria del apartamento señalado con puerta número NUM004 , para que retire tejadillo que ha puesto en el patio de luces; adoptándose el acuerdo por unanimidad de conceder un plazo que finalizaba el 31/12/2007 para que quite el tejadillo que ha puesto en el patio de luces comunal sin autorización.

Es de observar que al folio quinto, párrafo segundo, determina que no ha tenido más remedio esta parte como propietario afectado y comunero que verse obligado a impetrar el auxilio judicial con el fin de reclamar la defensa de los intereses comunes ante la ilegalidad del cerramiento en la terraza comunal existente en el patio de luces

Demanda cuyo SUPLICO específica dos contenidos distintos primero que se declare que las obras de cerramiento y cubrición de la terraza comunitaria de uso privado situada en el patio de luces del edificio a la altura de la NUM003 planta sobre el bajo comercial del actor principal, supone una modificación de elementos comunes y en segundo lugar, se condene a la demandada a retirar las indicadas obras de cerramiento y cubrición detalladas en el hecho tercero del informe pericial aportado como documento número 12, reponiendo dicha terraza de patio de luces al estado primitivo y en caso contrario hacerlo retirar a su costa y todo ello con expresa imposición de costas.

Con expresa oposición en los términos de entender que si bien es cierto tanto los elementos de propiedad que se indican, como la realización de unas obras de cerramiento de la terraza de uso privativo, situada al fondo de su vivienda se significan una serie de cuestiones, que al folio 63 de la contestación se determinan de la forma siguiente: primero en primer lugar que se manifiesta que se ha apoyado el acristalamiento sobre el antepecho de partición de la terraza, que es medianero con la terraza del bajo, pero que este hecho no consta ningún título aportado de contrario, de hecho el bajo no tiene terraza. En segundo lugar se quiere manifestar que un tercio restante de la terraza se ha cerrado, y afirma el actor, que se ha verificado con paredes de obras de fábrica y cubrición de rasillas, cuando esto tiene más de 20 años. Tercero se manifiesta asimismo que se está hablando de alterar la configuración inicial de la fachada, y nada se dice de las nueve viviendas que han realizado obras de cerramiento de las mismas características que recaen sobre la misma fachada y que están ubicadas justo encima de la que es objeto de este procedimiento. Cuarto, asimismo se mencionan gran cantidad de obras que ha sido verificadas por otros distintos propietarios, que suponen agravios comparativos, cuando nadie ha dicho nada ni se ha opuesto a que éstas se ejecutaran sin autorización de ningún tipo.

En cuanto a los daños que se dicen por humedades ni se discuten y ni se dejan de discutir, simplemente se manifiesta que ni se valoran y ni se reclaman.

Se hace mención que en realidad el acta de referencia, en el que la junta de propietarios adopta una determinada decisión se refiere a la retirada de un tejadillo que además está colocado desde hace muchos años pero no al cerramiento.

Asimismo se formula reconvención con base a los siguientes hechos que el actor sin autorización ni consentimiento de la comunidad, y que en su momento incluso fue solicitado por la demandada y que como documento número seis se acompaña, por medio de carta al Presidente de la comunidad, la denuncia de la colocación de un gran aparato de aire acondicionado en la fachada posterior del edificio, y frente a la vivienda propiedad de la demandada; anclada en la pared del edificio contiguo, que linda al fondo con este mismo y que altera los elementos comunes del edificio produce vibraciones emite un ruido excesivo y expulsa aire caliente directamente hacia la vivienda de la demandada. En este sentido se menciona que la comunidad de propietarios en junta ordinaria de 7/8/2007 ya informó sobre este hecho, si bien el demandado en reconvención dijo que no había hecho ninguna modificación, sino el cambio de un aparato por otro.

Se opone a la demanda de reconvención, el actor principal y demandado por la referida vía, en primer lugar alegando prescripción de la acción con base a la presentación de la factura del primer aparato de fecha del 15/3/1988.

En segundo lugar, el hecho de que el mismo constructor del edificio en el acta original de 10/8/81 manifestó que las terrazas posteriores, en NUM003 planta alta, son de uso y disfrute de los propietarios de los locales comerciales en planta baja, asimismo se menciona que en el año 2006 se sustituyó al antiguo aparato por uno nuevo y no hubo oposición pues de hecho consta en el acta correspondiente que los asistentes dicen estar de acuerdo y así costa, es decir que fue por unanimidad.

Asimismo es ya al folio 136, que especifica que se aporta como documento número seis un certificado de la empresa que determina que no se detectan incrementos anómalos de niveles acústicos, ni vibratorios por tanto no se emite un ruido excesivo.

Se dicta sentencia con fecha 10/5/2010 en cuyo fallo se desestima la demanda interpuesta, la principal y se estima la demanda presentada en vía de reconvención condenando a retirar el compresor del aparato del aire acondicionado instalado la terraza ubicada y que corresponda climatización del local de planta baja del EDIFICIO000 .

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí consignados.

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora principal, si bien es cierto que el contenido de las Juntas de propietarios celebradas en 22 de mayo de 2.002 y en 17 de junio de 2.004 puede plantear ciertas dudas sobre si la realización de obras inconsentidas por la demandada, consistentes en el cierre del patio interior, se refiere al techado del patio de luces o al cerramiento de la terraza privativa de su vivienda, no es menos cierto que el contenido de la demanda es claro al fijar el objeto del proceso, que viene referido sin margen de duda al tejadillo de uralita que cubre la terraza privativa de la vivienda de la demandada, y no al del patio de luces, con lo que siendo ello así y no negada la realidad de la otra denunciada, así como tampoco que se realizara sin el consentimiento unánime de todos los propietarios, se está en el caso de revocar la sentencia apelada y de estimar la demanda, pues, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en supuestos análogos (Ss. 28-2-02 , 4-12-03 ...), la colocación de un tejadillo en una terraza, aunque sea privativa, realizada sin el consentimiento unánime de los comuneros, supone una infracción de lo dispuesto en los arts. 7.1, 12, y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que tal instalación supone, de un lado, una afectación de elementos comunes en cuanto tenga incidencia sobre la fachada del edificio o sobre el suelo de la terraza, y, de otro, una alteración de la configuración del inmueble por la modificación de la traza de los elementos constructivos que le dan peculiaridad física.

Se entra a analizar la demanda reconvencional y en primer lugar se vuelve a alegar la excepción de prescripción pues en el año 88 se instaló por primera vez el aparato el único, por lo que se ha hecho ha sido desmontar una máquina existente cambiarla por una de mejores condiciones. Se alega que en la junta general ordinaria de 10/8/81 se establece que las terrazas posteriores en NUM003 planta son para uso y disfrute de los locales comerciales, por lo que es perfectamente posible colocar el aparato de referencia, el estado físico del local acredita que el único acceso a la terraza es a través de la planta baja desde el inicio de la construcción, el bajo propiedad del actor ha tenido el uso de esa terraza y se ocupó de su limpieza y mantenimiento y en ese sentido lo que se quiere manifestar fundamentalmente es que primero, no produce ningún tipo de problema y en segundo, lugar que ha quedado acreditado que el aparato está instalado en una terraza patio cuyo uso le pertenecen local planta baja segundo desde el año 70.

Asimismo se quiere subrayar que durante 22 años no se tenido ningún tipo de problema con la comunidad por lo que evidentemente existe una autorización tácita de ésta.

Asimismo tampoco se ha acreditado en ningún momento que las molestias que se dicen tener hayan realmente sido producidas por ruido molesto excesivo infractor de la normativa vigente y que causen molestias y de hecho hasta el propio administrador manifiesta que no ha habido ningún tipo de queja y en este sentido al folio 275 subraya el hecho de que en el acuerdo número seis de la junta de propietarios de 7/8/2007 se dan explicaciones por parte del actor y el resto de los asistentes a dicha junta dicen estar de acuerdo y así consta.

Valorados los extremos expuestos en el recurso y aditamentos de oposición es de hacer ver que la sentencia de referencia tras establecer cuáles son las bases de reclamación de la demanda principal especifica los elementos de oposición y la base de la demanda de reconvención. En primer lugar desestima la prescripción alegada pues consta que la instalación del aparato de aire acondicionado está realizada en la fecha del 2007 por lo que no considera prescrita la acción ejercitada para solicitar que el mismo sea retirado. Entra así ya al fundamento de derecho tercero a analizar el tema de la terraza y por tanto la demanda principal y en este sentido lo que valoran la sentencia es que no se ha conseguido probar que se hayan ocupado 2/3 de la terraza comunitaria de uso privativo, pues el operario que realiza los trabajos en la terraza manifestó que se mantuvieron las medidas que estaban anteriormente, de modo y manera que la sentencia concluye que antes ya la terraza estaba ocupada y lo que se ha hecho ha sido sustituir el techo de plástico por una obra sin que se haya ocupado más superficie que la ocupada originalmente.

Y en este sentido no se puede estar de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada, y ello con base a los siguientes datos, en primer lugar, es reiterada la jurisprudencia de esta sección, para con respecto a la necesidad de que los cierres, la colocación de tejados de Uralita, incluso cuando estamos hablando de terrazas de uso privativo absoluto, es decir en caso que no es ni mucho menos el establecido aquí pese a las referencias que se hagan para con respecto a ciertas determinaciones del constructor, ya recogidas en esa sentencia. Es decir las actuaciones en fachada las actuaciones que supongan la afección de elementos comunes, incluso derivadas de las actuaciones en el interior de suelos privados, la alteración de la configuración del inmueble, la modificación de las cosas de los elementos constructivos que le dan una peculiaridad física distinta de la de otros edificios, requieren indudablemente la autorización, de la comunidad de propietarios afectada con base al artículo siete apartado primero al 12 al 17 apartado primero todos ellos de la Ley de Propiedad Horizontal que la sentencia erróneamente considera no afectados, baste mencionar de esta misma Sala las sentencias de 28/2/2002 y 4/12/2003 , que establecen las consideraciones resumidas. Pues bien es lo cierto que nos encontramos con una prueba pericial, en donde se nos habla de que se ha incrementado la edificabilidad por parte de la demandada, que se ocupado parte de la terraza comunitaria,que le atribuye uso privativo, en fin terraza comunitaria por tanto elemento común; y al margen de haber producido filtraciones de agua que no han sido objeto de prueba y por tanto no se les otorga valor ninguno. Lo bien cierto es que no sólo consta que no tiene autorización de la comunidad de propietarios, sino que consta la de desautorización expresa de la comunidad de propietarios, no resulta bastante ni tiene por qué el que en la determinación de los extractos del acta se hable de tejadillo, la realidad es que la pericial presentada, con independencia de lo que dijera el albañil que realizó la obra, presenta las características de invasión necesitada de una autorización que de ninguna manera queda legitimada, por el hecho de que pueda haber otros propietarios que hubiera actuado de manera parecida, que no igual, entre otras cuestiones porque no afectan elementos comunes; esto es necesario de conformidad con lo establecido por simple necesidad de una autorización de la comunidad de propietarios estimar íntegramente la demanda interpuesta. Por lo que en este punto resulta de estimar el recurso interpuesto dando lugar a la revocación de la sentencia apelada en el extremo de estimar en su integridad la demanda principal.

Entra así ya en el fundamento de derecho cuarto, la sentencia apelada a analizar la demanda de reconvención y en este sentido menciona primero que el aire acondicionado, está anclado a la pared, y de hecho mira directamente a la vivienda de la demandada con lo que conlleva ruidos y molestias admitiendo por tanto la reconvención. Lo bien cierto, es que si bien debe rechazarse la alegación de prescripción pues no está prescrita la acción pues para ello tenía que haber quedado perfectamente claro la colocación, la fecha de colocación, y sobre todo que en realidad no se hubiera modificado en ningún aspecto la situación del aparato, suponiendo que se hubiera probado su colocación anterior lo que no se ha conseguido y por tanto no hay fecha desde la que partir para poder estimar, siquiera evaluar una institución como la prescripción. Cuestión diametralmente distinta resulta el hecho de que la colocación del aparato climatizador, se ubica frente a las ventanas de la demandada principal y actora por vía de reconvención, es un hecho admitido por esta Sala con reiteración, que la colocación de aparatos de aire acondicionado, que lo que hacen es producir un beneficio a determinadas personas, lo que no pueden convertirse, es en una carga para el resto de los vecinos o para uno en concreto como es el caso; puede alegarse y es cierto, que no se han verificado las comprobaciones de niveles de audición, como suele ser habitual en este tipo de supuestos, para establecer si se rebasan los límites establecidos por el municipio correspondiente, pero lo bien cierto es que no se tiene un consentimiento expreso para su colocación, pero además este acuerdo debe contar con la anuencia de quienes se vean afectados directamente por la emisión no sólo de los ruidos, que además aquí se admiten como " ruidos genéricos " con lo que ya sería suficiente para mantener la estimación de la reconvención que verifica la sentencia, en este sentido es de observar que efectivamente la orientación del aparato es directamente a la vivienda, y que si bien es cierto también, que no altera los elementos comunes, es absolutamente imprescindible que se obtenga el beneplácito de la comunidad, pues lo bien cierto es que en este caso concreto estamos hablando de un aparato que estaba colocado en el suelo, segun se afirma, y pasa a estar anclado a la pared por lo que en este punto en concreto se desestima el recurso interpuesto manteniéndose en su integridad la resolución en lo que a la demanda reconvención se refiere.

TERCERO .-

La estimación de la demanda conlleva que se impongan las costas a la demandada, manteniéndose el pronunciamiento sobre imposición de costas de la demanda de reconvención y la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 394 y 398 de L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO .-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano contra la sentencia dictada el 10/5/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sueca en Juicio Ordinario 402/2009.

SEGUNDO .-

SE REVOCA en parte y solo en lo que se dirá la citada resolución y en su lugar:

A) SE ESTIMA en la demanda formulada por D. Urbano contra Dª Ángeles .

B) SE DECLARA QUE LAS OBRAS DE CERRAMIENTO Y CUBRICIÓN de la terraza comunitaria de uso privado, supone una modificación de elementos comunes. SE CONDENA a dicha demandada a retirar las indicadas obras de cerramiento y cubrición detalladas en el hecho tercero del informe pericial aportado con la demanda (nº 12) reponiendo dicha terraza del patio de luces al estado primitivo o en caso contrario ser retirado a su costa.

C) SE imponen las costas causadas en primera instancia, procedentes de la demanda principal a la demandada.

TERCERO .-

NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009, 27 de octubre de 2009 y 13 de octubre de 2010.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.