Sentencia Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 19/2012 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

S E N T E N C I A NÚM.- 74/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm.- 19/2012 =

Autos núm.- 709/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a nueve de Febrero de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 709/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Luis Antonio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Luengo Simón y defendido por la Letrada Sra. González Hernández , y como parte apelada, la demandada DOÑA Martina , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba y defendida por la Letrada Sra. Iglesias Méndez

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 709/2010 con fecha 16 de Septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que en la demanda de Modificación de Medidas de Divorcio formulada por D. Luis Antonio , representado por la Procuradora Dña. Magdalena Luengo Simón contra Dña. Martina representada por la procuradora Dña. Inmaculada Romero Arroba y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo acordar la Modificación de las Medidas acordadas en sentencia de divorcio de este Juzgado de 22 de octubre de 2007 dictada en el proceso de divorcio núm. 563/2007 en el siguiente sentido:

Primero.- Se ratifican las medidas provisionales adoptadas por auto de 14 de octubre de 2010 dictado en la pieza separada de medidas provisionales núm. 723/2010 y que se transcribe en el Hecho Noveno de esta sentencia.

Segundo.- La madre acudirá a un programa de familia o de orientación familiar al objeto de recibir pautas orientativas que le ayuden a identificar y empalizar con las necesidades de sus hijos, identificar pautas de crianza disfuncionales, introducir cambios en los hábitos parentales o la organización doméstica familiar.

Tercero.- Se procederá a una nueva valoración del equipo psicosocial transcurridos 8 meses.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 7 de Febrero de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 709/2.010, conforme a la cual, se acuerda la modificación de las Medidas adoptadas en Sentencia de Divorcio de ese Juzgado, de fecha 22 de Octubre de 2.007, dictada en el Proceso de Divorcio número 563/2.007 , en el siguiente sentido: Primero: Se ratifican las Medidas Provisionales adoptadas por Auto de fecha 14 de Octubre de 2.010, dictado en la Pieza Separada de Medidas Provisionales número 723/2.010 (1.- Se suprime el régimen de visitas durante la semana, salvo que los cónyuges llegaran a un acuerdo sobre el particular; 2.- Se mantiene el régimen de estancias: los menores serán entregados por la madre en Cáceres en la forma que los progenitores acuerden y serán devueltos en el domicilio familiar en Mérida por el padre, y 3.- En lo que sean aplicables se mantienen el resto de las medidas acordadas en su día); Segundo: La madre acudirá a un programa de familia o de orientación familiar al objeto de recibir pautas orientativas que le ayuden a identificar y empatizar con las necesidades de sus hijos, identificar pautas de crianza disfuncionales, introducir cambios en los hábitos parentales o la organización doméstica familiar, y Tercero: Se procederá a una nueva valoración del Equipo Psicosocial transcurridos ocho meses; sin hacer expresa imposición de las costas del Procedimiento, se alza la parte apelante -demandante, D. Luis Antonio - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de las pruebas. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandada, Dª. Martina -, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda de Modificación de Medidas. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora apelante en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

CUARTO.- Al objeto de abordar las concretas alegaciones en las que se basa el único motivo de la Impugnación, debe destacarse que la parte actora apelante -padre de los dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio- ha postulado en este Proceso la modificación de las Medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 22 de Octubre de 2.007 , solicitando que se le atribuya la guarda y custodia sobre los mismos al entender que D. Luis Antonio presenta una mayor idoneidad que la madre, Dª. Martina , quien la viene ostentando desde que, en la expresada Resolución, se aprobó el Convenio Regulador de fecha 20 de Septiembre de 2.007.

De esta manera y, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, con independencia de cualquier otra consideración, lo cierto y real es que la causa que, con el máximo rigor, motivó la pretensión modificativa de las Medidas que la parte actora ha ejercitado en la Demanda ha sido el que la madre cambiara de domicilio, de Cáceres a Mérida, sin conocimiento del padre, como una especie de medio de sustraer al mismo del régimen de visitas que venía establecido, sobre todo en relación con las visitas intersemanales y con el lugar de recogida y entrega de los menores. Es cierto que, asimismo, se alegó un cierto grado de desatención de la madre hacia los hijos y que, igualmente, el traslado de los hijos de Cáceres a Mérida incidiría en el arraigo de los menores en orden a amistades, estudios o colegio. Sin desconocer el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las extensas alegaciones del Recurso, forzoso es reconocer que los razonamientos jurídicos en los que se apoya la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no se han visto en modo alguno enervados por las referidas alegaciones del único motivo de la Impugnación, en la medida en que no se ha practicado prueba alguna que, de forma categórica, acredite que el interés y el bienestar de los hijos menores pasaría indefectiblemente por la modificación del régimen de guarda y custodia sobre los mismos, o bien que aconsejara el cambio de este régimen, o bien que advirtiera una objetiva inidoneidad de la madre, o, en suma, que fuera conveniente que los hijos cambiaran de residencia nuevamente de Mérida a Cáceres.

A juicio de este Tribunal, el cambio de residencia de la demandante, de Cáceres a Mérida, aparece justificado por razones laborales, por cuanto que, residiendo en Cáceres, la demandada ya trabajaba en la localidad de Guareña, por lo que es razonable su interés de que su domicilio (y, por tanto, también el de los hijos) se aproximara a su lugar de trabajo. Por otro lado, no se ha desvirtuado el hecho de que los cónyuges tenían la intención de vender la vivienda que constituía el domicilio familiar como consecuencia de la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial; luego, no resulta irracional que, aprovechando esta circunstancia, la demandada -a quien se había atribuido el uso de la referida vivienda familiar- pretendiera -por los motivos expuestos- trasladar su residencia de Cáceres a Mérida. Y, finalmente, es cierto que el cambio de residencia supone una cierta disfunción en el régimen de visitas, disfunción que, sin embargo, es salvable y que, sin duda, no justifica lo más mínimo el cambio de la guarda y custodia sobre los hijos menores, sobre todo cuando constituye un hecho notorio el que los desplazamientos de Cáceres a Mérida y viceversa pueden desarrollarse sin demasiadas dificultades dado lo corto del trayecto y la satisfactoria comunicación por carretera.

Entendemos -asimismo- que el resto de motivos alegados por la parte actora apelante para justificar la modificación pretendida (además de ser adyacentes o colaterales) carecen de la necesaria justificación. No se ha acreditado una desatención tal en los menores que exigiera, en beneficio de los mismos, el cambio postulado, ni la necesidad de ese cambio se infiere de las consideraciones que informan el Dictamen Pericial que ha sido emitido en este Proceso por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgado de esta Capital. Es cierto que el Dictamen advierte la presencia de ciertos déficits en la atención de los menores en relación con la madre, que constata la propia Sentencia recurrida, pero el referido Informe no concluye recomendando el cambio del régimen de guarda y custodia, ni afirmando una mayor idoneidad del padre respecto de la madre. Las pautas adoptadas en la Sentencia recurrida (en sintonía con las consideraciones expuestas en el Informe) se estiman suficientes para corregir tales déficits, que -insistimos- no determinan la oportunidad de la modificación pretendida, la que, por lo demás, sería traumática para los menores porque, ni se justifica, ni sería beneficioso -ante la ausencia de una situación de necesidad- el cambio que se interesa y que también conllevaría una modificación de la residencia de los menores, tampoco deseable ni conveniente.

Consiguientemente, el único motivo, en todas sus vertientes, y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio contra la Sentencia 115/2.011, de dieciséis de Septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 709/2.010, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.