Sentencia Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 671/2010 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00074/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12ª

MADRID

ROLLO Nº: 671/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO 1166/2009

DEMANDANTE-APELANTE-APELADO: Dª. Crescencia

PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

DEMANDADA-APELANTE-APELADA: ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS S.L., Y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.A..

PROCURADOR: D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA Y BALLESTEROS

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 74

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a 2 de febrero de dos mil doce.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1166/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 671/2010 seguido entre las partes; de una como Demandante-Apelante-Apelado, Dª. Crescencia , representada por la Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, y de otra, como Demandadas-Apelantes- Apeladas, ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS S.L. y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA Y BALLESTEROS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 de MADRID, por el mismo se dictó Auto con fecha 19 de Mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

" Estimo parcialmente la demanda planteada por D. Crescencia frente a ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS S.L., y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES S.A., declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud condeno a la parte demandada a subsanar las humedades existentes en el hueco del ascensor y en los muros del sótano, y la ejecución de las medidas necesarias para disminuir el ruido de la unidad exterior del aire acondicionado, obras que deberán ser ejecutas en el plazo máximo de tres meses a partir de la notificación de la Sentencia, con el visto bueno del Sr. Fausto , y para el caso de que no sea ejecutado a satisfacción de la actora con el visto bueno del arquitecto o no se proceda a su realización en el tiempo previsto, se condenará a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 Euros), más intereses legales. Todo ello sin hacer expresa condena en costas ".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte Demandante, Dª. Crescencia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte demandada que impugnó y se opuso al recurso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 1 DE FEBRERO DE 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- En Primera Instancia Dª Crescencia planteó demanda contra ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, instando que se declare la existencia de los defectos constructivos, patologías y daños reseñados en el informe pericial que acompaña a la demanda, condenando a las demandadas solidariamente a pagar la suma de 56.937,50 Euros, destinada a adecuar los elementos constructivos a lo pactado en el contrato de compraventa y anexos. Subsidiariamente pretende que se condene solidariamente a las demandadas a su elección a llevar a cabo la reparación de las deficiencias constructivas, daños e incumplimientos contractuales de conformidad con el informe pericial aportado, o bien a pagar la suma de 56.937,50 Euros, a la actora. O subsidiariamente a reparar o abonar dichas deficiencias o sumas solidariamente o en atención a las responsabilidades que a cada uno corresponda en los términos antes reseñados.

Habiéndose dictado sentencia que estima parcialmente las pretensiones de la demandante, condenando a las demandadas a subsanar las humedades existentes en el hueco del ascensor, y en los muros del sótano y la ejecución de las medidas necesarias para disminuir el ruido de la unidad exterior del aire acondicionado, y declarando prescritas las restantes reclamaciones.

TERCERO.- En el recurso presentado por la representación de Dª Crescencia , se cuestionó la estimación de la excepción de prescripción sobre una serie de anomalías constructivas, cuando tal excepción no había sido alegada por las demandadas en su contestación a la demanda.

En la contestación a la demanda alegan las demandadas en su fundamento sobre el fondo, que se rechaza expresamente la aplicabilidad al presente supuesto de los artículos del CC y de la Jurisprudencia enunciada de contrario, en cuanto resulten de apoyo a la tesis mantenida por el actor, y se aleguen en lo que sirvan de fundamentación a esta parte.

De este fundamento por mucho que se haga una interpretación amplia, no se deduce el planteamiento de la excepción de prescripción por ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA. Tampoco ni a lo largo de su relato factico, ni jurídico, consta el planteamiento de esta excepción en el escrito inicial.

El juzgador a quo ha apreciado prescripción en los aspectos reseñados, pero es el caso que las demandadas no opusieron tal excepción, que solo es apreciable a instancia de parte, (por tratarse de hecho extintivo) no de oficio por el Juzgador; excepción que exige la previa alegación del demandado, a los efectos de ser introducida en el debate jurídico del litigio, y permitir tanto la práctica de la correspondiente prueba, como de la debida defensa.

En este sentido es constante la jurisprudencia al señalar que la prescripción nunca puede apreciarse de oficio, sino a instancia de parte. Son exponentes de ello las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 . La primera, recogiendo anterior jurisprudencia, dice: " Como han recogido las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1983 , 27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995 , al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio". En este caso, repetimos dicha excepción no fue planteada en la contestación a la demanda de ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, resultando toda alegación de prescripción en momentos o actuaciones posteriores a dicha contestación totalmente extemporánea. No debería por tanto haberse examinado la cuestión relativa a la prescripción de la acción en relación a dichos demandados, y, por la misma razón le está vedado a este Tribunal entrar a resolver sobre dicha excepción, debiéndose de tener como no alegada.

Lo que conlleva la estimación de este primer motivo del recurso interpuesto por Dª. Crescencia , lo que nos lleva a entrar a conocer sobre las reparaciones solicitadas, y la reclamación de cantidad por incumplimiento contractual frente a ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA.

CUARTO.- Impugna la representación de Dª. Crescencia , que en la sentencia de instancia solo se resuelven sobre dos de los problemas planteados, y no entra a resolver sobre una serie de vicios constructivos, modificaciones sobre lo contratado y defectuosas ejecuciones, al apreciar la excepción de prescripción que ha sido desestimada en esta alzada. Dichas anomalías se reflejan en el documento nº 16 de la demanda, informe del arquitecto Sr. Fausto , y que según la apelante coincide con el del perito designado judicialmente.

Entiende la recurrente que ha habido un incumplimiento por cumplimiento defectuoso de la obligación, puesto que tales defectos de la edificación si bien no merecen el calificativo de ruinógenos, son una incomodidad impropia para cumplir el destino y fines de la causa negocial. Y de ello ha de responder la Promotora, pues existe una gran diferencia entre lo ofertado y lo ejecutado.

La sentencia de instancia además de acoger la prescripción como excepción, se pronuncia sobre estas modificaciones de lo edificado, entendiendo que se encuentran justificadas por la cláusula 6.2 del contrato suscrito entre los litigantes, en la cual se concede autorización por la compradora a la vendedora, para realizar todo tipo de modificaciones y subsanaciones respecto de lo inicialmente proyectado. Razonando que en el presente caso el arquitecto de la obra reconoció en el acto del juicio, que procedió a hacer las modificaciones que entendió necesarias según el desarrollo de la obra, entre ellas el cambio de materiales, sin que se haya podido probar sean de calidad inferior, sino superior a la proyectada, y por ello la sentencia de Primera Instancia no acoge dichas reclamaciones.

La apelante, considera que dicha autorización no implicaba que el arquitecto pudiera hacer todas las modificaciones que el considerara necesarias, sino que dichas variaciones del proyecto exigían la concurrencia de causas legales, comerciales y técnicas. Causas objetivas cuya existencia no se ha demostrado en modo alguno, obedeciendo dichas modificaciones a razones de economía en la ejecución de la obra.

Ciertamente tras auditar la grabación en Juicio, y sobre todo las declaraciones de los técnicos intervinientes y del arquitecto que dirigió la obra de edificación, D. Samuel , la Sala claramente constata que no se ha probado por la demandada, que concurran razones ni jurídicas, ni comerciales, ni técnicas, que justifiquen los cambios realizados en el Proyecto por la Promotora.

Los argumentos de D. Samuel , para justificar sus cambios obedecen en su mayor parte a razones estéticas que no técnicas, argumenta la mayoría de sus alteraciones en que ofrecían una mejor impresión visual, como acontece en la sustitución de la punta de diamante por "paviprim", alterando un material que para el perito Sr. Fausto es de menor calidad o para el Sr. Juan Miguel de una calidad similar. En otras ocasiones la supresión de elementos tales como las persianas del sótano o del ático obedecen a criterios tan particulares o subjetivos, como la consideración de que en dichos lugares no se van a instalar dormitorios, y por tanto no necesitan oscuridad. O se suprimen la escalera o ducha de la piscina porque ya hay duchas en las habitaciones de la casa, o ya hay otra escalera en la piscina. Las alteraciones de lo proyectado, no obedecen a las razones objetivas para las que se confirió tal autorización por el comprador, obedecen a consideraciones subjetivas, e incluso caprichosas del técnico, que no pueden ser amparadas por tal cláusula contractual. Con dicha autorización no se le daba una patente de corso para hacer los cambios que el arquitecto considere oportunos, pues independientemente del mayor o igual valor estético o coste de los materiales, lo que es concluyente es que no se ajusta a lo proyectado.

Y el contrato de compraventa aportado como doc. nº 1 en su cláusula sexta, resulta claro al disponer que " la PARTE VENDEDORA ha puesto a disposición de la parte compradora, para su información y cotejo, el Proyecto Técnico de Edificación redactado por el arquitecto superior previamente citado, el cual está sirviendo de base para la ejecución de las obras de construcción del Conjunto el cual reunirá técnica y legalmente, cuantos requisitos constructivos establece la normativa legal aplicable en la materia".

Es decir cuando la demandante adquiere su vivienda, toda la remisión a lo que está comprando es al proyecto y es a ello a lo que debe someterse la Constructora y la Promotora, solo se confiere la autorización por unos motivos determinados, que no pueden ser soslayados por decisiones que arbitrariamente no se sujeten a estas concreciones.

Y esto es lo que observamos que aquí ha acaecido, se han producido cambios en un proyecto constructivo que no obedecen a los estrictos motivos técnicos, comerciales o legales que pudieran ampararlos, y por ello carecen de justificación en su actuar.

En consecuencia, apreciamos que estas alteraciones suponen un incumplimiento del contrato de compraventa, en cuanto no se han atenido a lo proyectado, resultando indiferente que el resultado sea más estético o que los materiales sean de igual o mayor valor.

Por ello debemos estimar la demanda en este punto, considerando que ha existido un claro incumplimiento de lo pactado, en cuanto a las modificaciones reseñadas en el informe pericial presentado por el Sr. Fausto , y que han sido confirmadas por el perito designado judicialmente Don. Juan Miguel . Entre estas variaciones decididas de modo unilateral por las demandadas encontramos la sustitución del material de punta de diamante por paviprim, en la explanada de acceso a la vivienda; o del solado de la zona de la piscina que era de baldosa de garbancillo, por un gres; la supresión de la escalera y de la ducha de la piscina; de la goma de la puerta del garaje; de la acera perimetral; o de las persianas de las ventanas del sótano y del ático; o de las rejas o del acorazado de la puerta.

Igualmente resultan acreditados por los informes periciales los defectos de ejecución consistentes en la excesiva pendiente que presenta la explanada de entrada, la anómala instalación de la bañera de hidromasaje; la fisura que aparece de la solera del garaje, que se produce porque no hay suficientes junta de retracción o dilatación; la oxidación que presentan las escalera exteriores o las ondulaciones que presenta la tarima, que dado el escaso tiempo transcurrido no pueden ser de una falta de mantenimiento, sino de una defectuosa ejecución de estas obras. Del mismo modo la distribución de la red de agua sanitaria debió ser realizada por el techo según la normativa vigente, al igual que se apreció que la ejecución de algunas acometidas, se deberían haber llevado a las arquetas de saneamiento.

En cuanto a los armarios que no funcionan correctamente, porque el reparto de los elementos internos del armario no es correcto, y para abrir los cajones de un lado, hay que abrir las dos puertas, es un claro problema de funcionamiento del elemento constructivo. Y pese a lo alegado por la representación de las demandadas, en cuanto a que no existe norma reguladora que resulte contrariada por esta anomalía, consideramos que es de lógica que dichos trabajos son contrarios a las normas del buen hacer constructivo.

Todas estas alteraciones injustificadas de lo pactado en el contrato, y todas las deficiencias en la ejecución de la obra denunciadas en su demanda por la actora, existen y son responsabilidad solidaria de las demandadas como Promotora y Constructora de lo edificado, frente al comprador, que habiendo pagado el precio de la construcción, no tiene porque soportar ni las pretendidas sustituciones, ni los trabajos defectuosamente realizados, lo que conlleva la estimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Por la representación de Dª. Crescencia , se impugna el pronunciamiento referido a las reparaciones de las humedades del sótano y del ruido del compresor del aire acondicionado. En cuanto, considera que se contempla como solución a los ruidos del aparato de aire acondicionado, la ejecución de las medidas que fueren necesarias para disminuir dicho ruido de la unidad exterior de dicha instalación, entendiendo que el problema solo se puede solventar instalando unas unidades que sean las adecuadas para un uso familiar. Pues tanto el perito Don. Fausto , como el designado judicialmente han coincidido, en calificar la instalación como inadecuada para el uso familiar al que va destinado, dados los ruidos emitidos y el tamaño del aparato.

Se constata que efectivamente todos los técnicos el Sr. Fausto , Don. Juan Miguel , D. Ezequias han coincidido en el excesivo ruido de la instalación de aire acondicionado, dadas las dimensiones del aparato colocado, que perjudicaban no solo a la propietaria de la vivienda, sino también a sus vecinos, de tal modo que sobrepasaba los niveles normales de ruido, no resultando apto para un consumo familiar. Por tanto atendiendo a este criterio mayoritario entre todos los técnicos, salvo el arquitecto de la edificación, que han coincidido en la desproporción y el alto nivel de ruidos del sistema instalado, entendemos que la solución adecuada sería la propuesta por la recurrente, esto es la instalación de unas unidades que sean las adecuadas para un uso familiar.

Ello independientemente de que como sostiene el arquitecto sea el aparato instalado de mejores calidades, pues esto será considerando dicho aparato de modo aislado, pero no circunscrito a un uso familiar y domestico, en el que su nivel de ruido rebasa las condiciones adecuadas para el desarrollo de una vida normal, resultando altamente molesto, y conllevando con ello que se trate de una inadecuada solución técnica, en dicha instalación de la edificación.

Por otra parte la subsanación, mediante su aislamiento es una posibilidad que se apunta por el técnico Sr. Ezequias , pero se desconoce cuál es el sistema a emplear para ello, y sobre todo se ignora su resultado final. La sentencia solventó este problema condicionando tales operaciones subsanadoras tanto de la instalación de aire acondicionado como de las reparaciones de las humedades del sótano, a la conformidad del perito Don. Fausto .

Y esto precisamente constituye el único motivo del recurso de las demandadas, que se oponen a que el Visto Bueno de las reparaciones sea a cargo Don. Fausto , cuando se trata de un perito de parte. Este alegato que trataremos en el siguiente fundamento, sin embargo es significativo a la hora de valorar este pronunciamiento, con el que no está de acuerdo ninguno de los litigantes. Entendemos por ello que procede su revocación, entendiendo que debe ser subsanado tal irregularidad en dicho aparato inadecuado, procediendo a la instalación de las unidades adecuadas a un uso domestico, por lo que se estima este motivo del recurso.

SEXTO.- Como ya indicábamos el único motivo del recurso de las demandadas, ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, es su oposición a que el Visto Bueno de las reparaciones, a que se las condena en la sentencia de instancia, sea a cargo Don. Fausto , dado que se trata de un perito de parte.

Tampoco está conforme la representación de la demandante con el fallo de la sentencia, al reivindicar que se estime su pretensión principal y no la subsidiaria, esto es, que se condene a las demandadas al pago de la suma indemnizatoria, y no a las reparaciones in natura.

En la actualidad el problema está resuelto en las sentencias de 3 de octubre de 1979 ; 30 de septiembre de 1983 ; 27 de abril de 1984 ; 27 de octubre de 1987 ; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008 , entre otras, al señalar que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.

Pero además debemos tener en cuenta el pronunciamiento de la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 21/12/2010 que sentó y recogió como doctrina "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia, en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos". Lo contrario, como afirma la Sentencia de este mismo Tribunal de 20 de diciembre de 2004 , con relación al artículo 1591 CC , "supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".

Todo ello, como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización, es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo.

Lo contrario sería tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin, y que, además, contradicen no solo el artículo 1098 CC , sino la lógica de las cosas desde la idea de que obligaría al perjudicado a soportar un "hacer" a costa de quien causó el daño, que, por sentido de las cosas, ni está en condiciones de reparar ni tiene interés en hacerlo en la forma que le impone la sentencia.

En el presente caso y en aplicación de la anterior doctrina, y entendiendo que se han probado cumplidamente por la demandante el incumplimiento contractual de las demandadas, la indemnización para las reparaciones de tales deficiencias y alteraciones constructivas constituye la pretensión principal de la Actora que debe ser acogida, al tratarse de la solución más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo, del que la revisión de la obra a satisfacción de un técnico ya vemos que constituye una problemática de difícil resolución como es de ver en el alegato de las demandadas en su recurso.

Por ello entendemos que la solución indemnizatoria es la que procede, a fin de salvar toda complicación derivada de la ejecución de unas reparaciones y alteraciones por quien las ha provocado, cuyo mayor o menor interés en el cumplimiento de la obligación no tiene porque soportar la demandante, y menos confiar en su buen hacer constructivo, que ha sido manifiestamente incumplido.

De tal modo que estimamos este motivo del recurso interpuesto por la representación de Dª Crescencia , y desestimamos el motivo objeto del recurso interpuesto por la representación de ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, pues no se acoge su pretensión en el sentido instado en su apelación.

En cuanto a la suma pretendida como indemnización, que las demandadas pretenden reducir a la suma de 10.000 Euros, frente a la cuantía reclamada de 56.937,50 Euros reclamados. Es una reducción que carece de fundamento probatorio alguno, en cambio la cuantía reclamada a instancia de la demandante de 56.937,50 Euros, se apoya a un informe pericial el emitido y ratificado por Don. Fausto , siendo confirmada dicha valoración por el del técnico designado judicialmente Don. Juan Miguel , por lo cual debemos atenernos a este importe para cumplir la finalidad resarcitoria pretendida. Suma que irá destinada a reparar tales defectos constructivos, y adecuar los elementos constructivos a lo pactado en el contrato de compraventa.

SEPTIMO.- Por último por la representación de Dª Crescencia , se reitera que exista un pronunciamiento en cuanto a si la cuantía indemnizatoria incluye o no el IVA, y que fue incluso instado en vía de aclaración, sin que se resolviera a favor de su inclusión.

La Sala considera en aplicación del Art. 88,6º de la Ley del IVA determina que "las controversias que puedan producirse en referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa". Del mismo modo, la jurisprudencia viene a remarcar la falta de competencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento de estas cuestiones tributarias. Así la reciente STS de 06/06/2005 sostiene:

" Ciertamente, las controversias que puedan producirse respecto a la repercusión del impuesto se considerarán de naturaleza tributaria; por lo tanto, la obligación de abonarlo tiene su fundamento en preceptos de carácter fiscal, atribuyendo al orden jurisdiccional civil el conocimiento de reclamaciones de pagos de tributos hechos a la Hacienda y que contractualmente son a cargo del demandado y por el contrario, no corresponde al orden civil determinar la procedencia de un determinado impuesto, en los supuestos en los que se cuestiona la viabilidad de la repercusión o su cuantía, por tratarse de cuestiones de carácter fiscal que corresponderá dilucidar ante la Administración y, en último término, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ."

En consecuencia ante la disconformidad sobre la procedencia o no del devengo del IVA, la decisión sobre dicha cuestión excede de las atribuciones de los tribunales del orden jurisdiccional civil, por tratarse de materia que compete a la Administración Pública, en concreto a la Tributaria, y, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la revisora de los actos y decisiones de aquélla, de ahí que deba ser desestimado este motivo invocado y con ello el recurso planteado.

OCTAVO.- La estimación de la demanda interpuesta por Dª Crescencia en la Primera Instancia resulta sustancial, pues se acoge la pretensión principal, y solo se rechaza un aspecto accesorio como es el devengo del IVA, y siguiendo la doctrina que expresa el TS en Sentencia de 9 de Junio de 2006 , a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 de la LEC , y actualmente en el art. 394 de la LEC , a cuyo tenor " la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ". Por ello procede la imposición de las costas causadas en Primera Instancia a las demandadas, ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, ante la estimación sustancial de las pretensiones de la actora.

NOVENO .- Las costas procesales respecto del recurso interpuesto por la representación de ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA han de ser impuestas a dicha recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse íntegramente tal recurso. Y respecto del interpuesto por la representación de Dª Crescencia , sin imposición de las costas causadas en esta alzada, al acogerse su apelación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 del mismo texto legal.

DECIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Crescencia y DESESTIMANDO el interpuesto por la representación de ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 33 de MADRID , procede REVOCAR la expresada resolución:

Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Crescencia contra ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA.

Declarar la existencia de los defectos constructivos, patologías y daños reseñados en el informe pericial que acompaña a la demanda derivado de las diferencias entre lo ofertado y el contrato de compraventa de fecha 21/3/06 en el inmueble propiedad de la demandante sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón.

Condenar a las demandadas a ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA a pagar solidariamente la suma de 56.937,50€ a Dª Crescencia , destinada a reparar tales defectos constructivos y adecuar los elementos constructivos a lo pactado en el contrato de compraventa.

Se imponen las costas de Primera Instancia ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA.

Sin imposición de costas en esta alzada respecto del recurso interpuesto por la representación de Dª Crescencia . Imponiendo las costas del recurso interpuesto por la representación de ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA a estas apelantes.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.