Sentencia Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 737/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00074/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 737 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 690 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: C.P. DIRECCION000 NUM000 MADRID

PROCURADOR: ENRIQUE ALVAREZ VICARIO

APELADO: María Cristina , Ascension , Coro y Graciela (como herederas de D. Jaime ), CASA FONZO, S.L.

PROCURADOR: MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO, MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO, MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO, MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO, JOSE A. VILLASANTE ALMEIDA

En MADRID, a veintiséis de enero de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reposición de obras inconsentidas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID representada por el Procurador Sr. Álvarez Vicario y asistida por el Letrado Sr. Álvarez Cedrón y de otra, como apeladas demandadas Dª. María Cristina , Dª Ascension , Dª Coro y Dª Graciela representadas por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo y asistidas por el Letrado Sr. Sesmero Granados, y como apelada demandada CASA FONZO, S.L. representada por el Procurador Sr. Villasante Almeida, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 17 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Enrique Alvarez Vicario en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIEATRIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra DÑA. María Cristina Y LOS SUCESORES DE D. Jaime ; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Enrique Alvarez Vicario en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIEATRIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra la entidad CASA FONSO SL, debo condenar y condeno a la misma a retirar la instalación de aire acondicionado en el patio; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID, se formuló demanda con la pretensión de que las demandadas, las propietarias del local bajo destinado a la industria de bar, y la sociedad que regenta dicho establecimiento, restituyan a su estado original la fachada del patio, así como cesar en la utilización del patio como depósito de mercancías, la retirada de los aparatos de aire acondicionado instalados en el mismo y la indemnización por importe de 1.044 €, por daños y perjuicios. La sentencia desestimó esencialmente las peticiones contenidas en la demanda, excepto la relacionada en el apartado tres del suplico al haberse aquietado la parte que regenta el bar, y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- Que la primera cuestión planteada en el escrito de recurso acusa a la sentencia recurrida de incongruencia, y ello por condenar de forma distinta a los intervinientes en el litigio, estimando que si se había producido condena a la entidad FONZO S.L. a la retirada de los aparatos de aire acondicionado, esta condena debería ser extensiva a la propiedad del local comercial. El motivo evidentemente no prospera pues el mero hecho de que las codemandadas doña Coro y Doña Graciela sean copropietarias del inmueble y no conste que se haya tenido ninguna participación en la instalación de los aparatos de aire acondicionado ni por lo tanto tienen por qué soportar las consecuencias de dicha petición, cuando, además, al parecer los aparatos de aire acondicionado no estaban empotrados en la fachada del inmueble, y ha sido la propia codemandada la explotadora del negocio, la que atendiendo a los requerimientos de la comunidad de propietarios ha retirado los aparatos del lugar donde se encontraban para ubicarlos en la terraza-azotea del inmueble. Pero ello es claro que no supone incongruencia ninguna, sino simplemente desestimación de la demanda respecto a las codemandadas, por no haber tenido participación en la colocación de los aparatos de aire acondicionado, sin que a estos efectos pueda estimarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, ni puede decirse que hay una responsabilidad solidaria de todos los intervinientes para con la comunidad de propietarios, cuando como se dice la colocación de los aparatos de aire acondicionado no han sido empotrados en la fachada del inmueble, sino colocados en el patio.

TERCERO .- Por lo que hace al fondo del asunto, que, esencialmente, pretende la reposición de los elementos comunes a su estado natural entendiendo que la modificación verificada por la sociedad que regentaba el establecimiento, cambio de ubicación de una ventana y una puerta que daban acceso al patio interior del inmueble, era contraria a las normas de la propiedad horizontal, la sentencia debe ser confirmada y el recurso desestimado. En efecto, no se trata de que el demandado haya hecho una obra nueva apertura de dos huecos o uno para poder acceder al patio interior que no estuviera hecha con anterioridad, sino que lo que ha hecho ha sido modificar la localización de la puerta y la ventana existentes con anterioridad, de tal manera que ha procedido a aperturar la puerta donde estaba la ventana y en el hueco de la puerta de acceso al patio ha puesto una ventana. La sentencia de instancia razona in extenso las razones que le llevaron a desestimar la demanda interpuesta. Dichas razones, que se asumen por esta Sala, se refieren a la autorización que con carácter general contienen los estatutos para que los locales comerciales puedan hacer obras incluso de modificación de las fachadas del inmueble. Por otra parte es del todo incierto que la modificación que se ha hecho por la codemandada Fonzo S.L. tuviera por objeto o por finalidad convertir el patio interior de la finca en un almacén de mercancías por cuanto las aperturas a dicho patio, ventana y puerta estaban efectuadas con anterioridad, y lo que se ha hecho es modificar la ubicación de los huecos, de tal manera que en el hueco de la ventana se ha instalado la puerta y el de la puerta se ha cerrado parcialmente formando una ventana; pero ello es obvio no con la intención de poder acceder al patio interior y convertirlo, como se dice en la demanda, en un depósito de mercancías, por cuanto las referidas aperturas estaban hechas con anterioridad y era el titular del local del negocio el que podía acceder al mismo por la puerta y ventana que estaban practicadas, por lo que ni hay modificación inconsentida de los elementos comunes, ni la misma se ha hecho con la intención de poder acceder al patio interior de la finca pues ese acceso ya lo tenía con anterioridad el local de negocio mediante una puerta y una ventana existentes, por lo que no cabe la petición de condena que se hace al no haberse producido modificación de los estatutos de la comunidad.

Por lo que hace al requerimiento que se dice hecho al inquilino que explotaba el local, lo cierto es que la existencia del mismo no está acreditada, pues el art. 7 de la L.P.H . habla de requerimiento fehaciente sin que conste la existencia del mismo, y, en fin, extendiéndose que aun contando que se hubiesen depositado unas cajas o mercancías pertenecientes al negocio instalado en lo comercial es dudoso que dicha actividad pueda tener la calificación de actividad dañosa para la finca o cursa en el catálogo de actividades insalubres y peligrosas.

En fin, por lo que hace al resto de los alegatos, los mismos no prosperan, pues la reclamación de los gastos del informe pericial no es atendible toda vez que la acción en que se sustentaba el mismo, modificación de los elementos comunes, no ha sido estimada, y por lo que hace a la desaparición de los objetos en el patio del local no se trata de que la sentencia considere que se ha producido una estimación de la demanda en este punto, sino que lo que dice, obiter dicta, es que algunos testigos refieren que ya no existen objetos en el patio. En fin, por lo que hace a las costas de la primera instancia debe mantenerse el pronunciamiento al no haberse dado lugar a la estimación total de la demanda respecto de uno de los codemandados y desestimada respecto de las codemandadas.

CUARTO .- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Álvarez Vicario en nombre y representación de C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, contra Sentencia de fecha 17 de junio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 690/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.