Sentencia Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 16/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 74/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 27 de marzo de 2012.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 16/2012derivado del Juicio Ordinario nº 1.139/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella ; siendo parte apelante : la demandante , 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE ESTELLA/LIZARRA', r epresentada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Víctor Leal Grados ; parte apelada : la demandada, Dª. Almudena , representada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistida por el Letrado D. Jesús Mª Paniagua Zudaire.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 1.139/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vidaurre, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de Estella contra Doña Almudena , representada por la procuradora Sra. Fidalgo, absolviendo a ésta de los pedimentos deducidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora...'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE ESTELLA/LIZARRA', quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte contraria.

CUARTO.-La parte apelada, Dª Almudena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 16/2012 , habiéndose señalado el día 26 de marzo de 2012 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la PLAZA000 de Estella-Lizarra, interpuso demanda frente a Dª Almudena , propietaria del local ubicado en la planta baja del referido inmueble, conforme a lo establecido en el artículo 9-1 regla c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , y con la Ley 399 del Fuero Nuevo de Navarra y artículo 551 del Código Civil , en solicitud de que se declarase la obligación de dicha demandada de constituir sobre el local comercial de su propiedad y en beneficio de la comunidad actora, una servidumbre de carácter permanente para permitir la instalación del ascensor en dicha comunidad, en los términos contemplados en el dictamen pericial aportado con la demanda y emitido por el perito Sr. Héctor , estableciéndose como indemnización por dicha servidumbre la cantidad de 18.044,04 euros.

A tal pretensión se opuso la parte demandada solicitando su desestimación, alegando la improcedencia de la constitución de dicha servidumbre, dado que la colocación del ascensor en la forma pretendida por la parte actora determinaría una importante limitación para el local desde la óptica de su funcionalidad, suponiendo una grave afectación que conlleva menoscabo muy relevante fundamentalmente para su uso y destino comercial, no negando, por tanto, la parte demandada la existencia de acuerdo comunitario que ampare la constitución de la servidumbre ni que la instalación del ascensor pueda ser procedente y beneficiosa para la Comunidad, pero oponiéndose a lo solicitado debido a las graves consecuencias que para el local conllevaría la constitución de la servidumbre en la forma pretendida por la parte actora.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, al concluir la Juzgadora de instancia que la ocupación del local necesaria para la constitución de la servidumbre en la forma pretendida por la parte actora conlleva un importante desvalor para el local, al privarle de una anchura de 0'76 m en la fachada o zona delantera del local que solo tiene 3,65 m. de anchura de fachada, lo que ostenta gran relevancia y priva al local 'de lo poco bueno que tiene', estimando la Juzgadora que si bien la privación al local únicamente de 9,47 m2 sobre un total de 208 m2, no sería relevante en atención exclusiva a ese número de ms2, resulta, sin embargo, afectada gravemente su zona delantera, la cual ostenta muy escasa dimensión en relación con la superficie total del local, lo que determina una relevante afectación.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte actora, solicitando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, alegando al efecto que, con base en el único informe pericial practicado en la primera instancia, aportado con la demanda y ratificado por su autor en el acto del juicio, la actora ha acreditado suficientemente la escasa afectación que supondrá para el local la instalación del ascensor en la forma pretendida, debiendo alzarse ese informe pericial sobre las meras documentales y testificales practicadas a instancia de la parte demandada que no lo desvirtúan.

SEGUNDO.-A fin de dar respuesta a la pretensión de la parte apelante hemos de partir de la consideración, que no es siquiera discutida por la parte demandada, de que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo' ( S.T.S. de fecha 22 de diciembre de 2010 ), reiterando dicha sentencia la doctrina de esa misma Sala, señalando que 'ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor', añadiendo que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008 'califica como servidumbre esa ocupación'.

En tal sentido, otra próxima sentencia a la que acabamos de citar, de 15 de diciembre de 2010 , señaló que 'la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del quorum necesario...... se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad del local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices'. Añade dicha sentencia que 'el régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la Comunidad a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la construcción de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si éstos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros'.

Siendo, por tanto, doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, e indiscutido ello por la parte demandada, que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos permite la constitución de una servidumbre para tal fin, partiendo de ello habremos de valorar si en el caso presente, dadas las consecuencias que produciría para el local afectado la constitución de la servidumbre pretendida, debe o no prosperar la pretensión de la constitución de tal servidumbre.

Sobre este particular tiene señalado el Tribunal Supremo que 'la ocupación de un espacio privativo...... no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo' (Sta. T.S. ya dictada de 22 de diciembre de 2010 ).

Igualmente, señala dicho Alto Tribunal que al problema que nos ocupa ha de darse respuesta '......a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afectación sobre el elemento privativo que puede impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño...... y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a de la Ley...' ( sentencia igualmente citada de 15 de diciembre de 2010 ).

Esta misma Sección de esta Audiencia Provincial ha señalado en sentencias como la de 18 de enero de 2006, citada en otras posteriores, que cabe la posibilidad de establecer la servidumbre que nos ocupa en aquellos supuestos en los que 'ponderando el interés a tutelar, con los efectos que sobre el conjunto del bien privativo conlleve la constitución de la servidumbre, se alcanza la conclusión de que resulte poco relevante el efecto producido sobre el elemento privativo, de modo que no se justifique la falta de consentimiento del copropietario afectado......', añadiendo que 'habrá lugar a acceder a tales pretensiones en aquellos supuestos en los que, en atención a las características de la zona ocupada, o bien a su entidad escasa en relación con la total superficie del local, o bien al destino de éste, etc., pueda valorarse que la ocupación, en atención a tales circunstancias, y ponderada con el interés general correspondiente, no constituya un menoscabo o desmerecimiento relevante del local que justifique la oposición de su titular'.

TERCERO.-Y sentadas las anteriores consideraciones, resulta que en el caso que nos ocupa, la propuesta formulada por la actora de constitución de la servidumbre, conllevará, como alega dicha parte, la afectación de una superficie de 9,47 m2 del local de la demandada que ostenta una superficie total de 208 m2.

De esa citada superficie que resultará ser ocupada, y que el perito de la parte actora sitúa en tres rectángulos unidos dentro del local, dos de ellos quedan en su interior, siendo sus dimensiones, uno de ellos de 1,55 x 1,63 y el otro de 1,30 x 1,30, en tanto el tercero, que tiene una longitud de 5,76 m. y una anchura de 1 m., afecta a la fachada del local correspondiente a la Plaza de los Fueros nº 23, determinando una reducción de 0,76 m en dicha fachada, situada en la zona delantera del local.

El local, en dicha zona, tiene una anchura de fachada que, aún no constando con absoluta precisión, alcanza 3,65 m. de anchura, según apreció la Juzgadora de instancia, en tanto el informe aportado por la parte demandada con la contestación a la demanda elaborado por el arquitecto Sr. Virgilio , señala que frente a la plaza tiene 3,21 m., hallándonos, en todo caso, ante una reducción de dicho frente, que incluye el acceso y escaparate del local, de 0,76 m., en relación con su total anchura, fijada en la sentencia de instancia, como hemos dicho, en 3,65 m.

Por tanto, se trata de una reducción próxima al 20 % de la zona frontal del local respecto de la Plaza de los Fueros, tratándose de la zona de acceso al local y única disponible para la ubicación de escaparates en el mismo.

Lo anterior, y frente a lo alegado por la parte apelante en el sentido de que no se practicó a instancia de la parte demandada un informe pericial al efecto, estimamos que quedó plenamente acreditado con fundamento en lo declarado en el acto del juicio por los testigos que depusieron a instancia de la parte demandada e incluso queda de manifiesto en base al propio informe pericial elaborado a instancia de la parte actora, ratificado en el acto del juicio, sin que sea, siquiera, discutido el hecho de que ciertamente se produce esa reducción en la indicada superficie del frente del local que nos ocupa.

Partiendo de ello habremos de valorar si, como pretende la parte demandada y se apreció en la sentencia de instancia, ello hace inviable el éxito de la pretensión actora por determinar un considerable desmerecimiento del elemento privativo que pretende afectarse mediante la constitución de la servidumbre, o si, como pretende la apelante, no debe impedir tal constitución.

CUARTO.-Y al respecto, partiendo de lo expuesto, estimamos que nos encontramos ante la realidad de unas consecuencias para el local de la parte demandada que son calificables como afectación relevante para el mismo.

En efecto, estimamos que, como señaló el experto inmobiliario que declaró como testigo en la primera instancia, el hecho de que el local vea afectada en 0,76 m. la superficie de su única parte frontal, abierta, por tanto, al exterior y, en su caso, al público, en relación con su superficie total de 3,65 m., tratándose de la zona de acceso al local y la única en la que pueden colocarse los correspondientes escaparates, tal reducción conlleva que el local quede con unas dimensiones ciertamente muy escasas en su parte frontal.

Ante ello, es perfectamente razonable la conclusión obtenida por la Juzgadora de instancia en el sentido de que como consecuencia de la constitución de la servidumbre pretendida se verían ciertamente limitadas las posibilidades comerciales, especialmente, del local, siendo muy considerable la trascendencia que en orden a su explotación y, en su caso, a su eventual arrendamiento o venta, conllevará la reducción de una zona frontal ya limitada en su superficie y que aún quedaría más reducida como consecuencia de la actuación pretendida por la parte actora, tratándose de una reducción que, si bien en sí misma considerada, de 0,76 cm., no puede calificarse como relevante, sin embargo, sí lo es en consideración a la total anchura de la zona frontal que constituye el único acceso y lugar de exposición como escaparate.

En definitiva, atendido lo expuesto, nos hallamos ante un supuesto en el que la servidumbre de que se trata, si bien en consideración exclusiva al número de ms2 afectados, no conllevaría un afectación relevante para el local, sin embargo, en atención a su impacto en la zona frontal, sí determinaría un menoscabo o desmerecimiento relevante del local que consideramos que justifica suficientemente la oposición de su titular a la constitución de la servidumbre pretendida, teniendo en cuenta que limitaría la utilidad del local, reduciendo las posibilidades de que el mismo reporte a su propietaria los beneficios que pudiera obtener en su actual situación, determinando una merma o limitación relevante. En este sentido debemos indicar que esta Sala no puede asumir el criterio del perito que informó a instancia de la actora en el sentido de considerar residual tal afectación, dada su relevancia en cuanto a su impacto en la zona frontal del local a la que nos hemos referido.

Atendido todo ello, ponderados los intereses en juego, y no obstante la indiscutible realidad del interés general de la Comunidad contemplado en el artículo 9.1 apartado c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , valorada la incidencia o menoscabo funcional y comercial que supondría para el local afectado la constitución de la servidumbre pretendida, compartimos el criterio de la Juzgadora de instancia, estimando que en el presente caso resulta ser improcedente la constitución de la servidumbre pretendida, al determinar un importante desvalor para el local, como apreció dicha Juzgadora.

QUINTO.-Por todo lo expuesto y haciendo nuestro, en lo esencial, lo argumentado en la sentencia de instancia, estimamos que procede la confirmación de dicha sentencia, con desestimación del recurso de apelación contra la misma interpuesto.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación y conforme a lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE ESTELLA/LIZARRA', contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de Estella en autos de Juicio Ordinario nº 1.139/2010, confirmamos dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.