Sentencia Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4309/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00074/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

2256BB0E

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2011 0601535

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004309 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001061 /2010

RECURRENTE : Trinidad

Procurador/a : CELSA MUÑOZ LEIRA

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Miguel Ángel

Procurador/a : MARIA FERNANDA PRIETO GONZALEZ

Letrado/a :

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 74

En Vigo, a uno de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001061 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004309 /2011, en los que aparece como parte apelante, Trinidad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CELSA MUÑOZ LEIRA, asistido por el Letrado D.ESTHER BUE NO REY, y como parte apelada, Miguel Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FERNANDA PRIETO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. NIEVES OTERO LAMAS, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 6.06.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda intepuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Fernanda Prieo gonzalez en nombre y representación de D. Miguel Ángel, contra Dª Trinidad, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Celsa Muñoz Leira, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos conyuges , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- La guarda y custodia d la hija menor se atribuye al SR. Miguel Ángel, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- La Sra. Trinidad podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, asi como la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares, desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y en los años impares desde ese dia y hora hasta el dia en que finalicen las vacaciones a las 20:00 horas; el dia de Reyes el progenitor que no tenga consigo a la menor podrá disgrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas), las vaciones de Semana Santa en los años pares y un mes durante las vacaciones de verano, en los meses de julio y agosto dividido en quincenas naturales no consecutivas , en los años pares las primeras quincenas de los meses de julio y agosto y en los años impares las segundas quincenas.

Tercero.- La Sra. Trinidad satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 100 euros mensuales, que se ingresaran en la cuenta corriente que al efecto designe el padre y que se actualizara anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Ambos progenitores satisfarán por mitad de los gastos extraordinarios que genere la menor, entre los que se encuentran los médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro medico privado , no teniendo esa consideración los gastos de matricula, libros, material escolar, comedor y transporte escolar ni actividades extraescolares.

Cuarto.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar al Sr. Miguel Ángel, en cuya compañía queda la hija menor.

No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CELSA MUÑOZ LEIRA, en nombre y representación de Trinidad, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 19.01.12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En la Sentencia de instancia, que declara disuelto el matrimonio formado por Doña Trinidad y Don Miguel Ángel, se acuerdan, en lo que atañe a las controversias que la primera trae a esta alzada , las siguientes medidas: a) que la guarda y custodia de la hija menor, Lorena, se atribuya al padre y b) que se atribuya a la menor y al padre, en cuyo compañía queda, el uso de la vivienda y ajuar familiar.

SEGUNDA: Solicita la apelante la guarda y custodia de la hija menor , Lorena, aduciendo que desde el nacimiento de la misma ha sido ella quien se ha venido ocupando de sus atenciones más básicas y aunque en mayo de 2010 firmó un convenio regulador, no ratificado judicialmente , en el que se establecía la custodia paterna, ello obedeció a circunstancias coyunturales dado que en aquel momento su representada trabajaba en el sector de la hostelería y tenia un horario de trabajo muy amplio, sin embargo, en la actualidad la situación ha cambiado ya que la madre de la menor está cobrando el subsidio de desempleo y tiene total disponibilidad para dedicarse al cuidado de su hija, a diferencia del padre que trabaja hasta las 19 horas y encomienda el cuidado de Lorena a terceras personas. También se ha acreditado que el padre no mantiene relación con la hija mayor, Nerea, ni la ayuda económicamente , a pesar de que se encuentra en paro, de ahí la necesidad que ésta tiene de una prestación alimenticia. Ocurre que en la actualidad Nerea es la que habita en la vivienda que fue familiar, afrontando con su madre los gastos de la misma. Lo anterior le lleva a solicitar la guarda y custodia de Lorena, la atribución del domicilio familiar a Nerea y que se fije una pensión a cargo del padre y a favor de las dos hijas por importe de 180 euros.

Los argumentos vertidos en el recurso en orden a que se le atribuya a la apelante la guarda y custodia de Lorena no pueden ser atendidos, pues los mismos en forma alguna consiguen desvirtuar los que sirven de apoyatura a la decisión adoptada en la instancia y mucho menos demostrar que la hija resulte perjudicada con el sistema de custodia aceptado en la Sentencia , o al menos que le es más beneficioso el propuesto por la apelante. Respecto a la medida que tratamos, es principio legal, establecido en el art. 92 CC, que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte más conveniente para ellos -favor filii-, al ser éste el interés más digno de protección. Pues bien, en el supuesto enjuiciado, se considera que se da cabal cumplimiento a dicho principio atribuyendo la guarda y custodia de la menor al padre, con un adecuado régimen de visitas en favor de la madre que va a permitir potenciar y realizar los necesarios valores de convivencia y afecto. Sobre la cuestión ha sido determinante la exploración judicial de la menor Lorena , nacida el 10 de febrero 2000, practicada en esta alzada en presencia del Ministerio Fiscal, en el curso de la cual hemos tenido ocasión de escuchar por parte de la menor unas explicaciones espontáneas y coherentes respecto de lo que tenian que relatar de la figura paterna y una vinculación cierta con su padre a la par que expresaba su deseo de seguir conviviendo con su progenitor en la forma en que lo viene haciendo, sin perjuicio de seguir disfrutando de una relación y visitas fluidas con su madre.

Por otro lado, no se desprende de la prueba practicada que el padre no se halle capacitado para dar una correcta educación de Lorena, ni tampoco que la atribución a su favor pudiera devenir perjudicial para el desarrollo psicológico e integral de la menor, resultando más bien lo contrario.

Hay que partir de la constatación de que la ley no establece preferencia a favor de ninguno de los progenitores en orden a atribuirle la guarda y custodia de los hijos menores , y en casos como el presente en que ambos cónyuges gozan de la misma capacidad y aptitud para asumir la custodia, ocurre que en defecto de acuerdo de los padres, la decisión judicial, como última solución, trata de remediar la situación provocada por la falta de este consenso, estableciendo aquellas medidas mínimas que exija la nueva situación derivada de la terminación de la vida en común de los progenitores siempre en beneficio de los menores y procurando su protección integral. Por ello, con independencia de que en la actualidad la madre tenga una mayor disponibilidad horaria, ya que no desempeña actividad laboral alguna, no estimamos conveniente el cambio de custodia que se postula en el recurso.

TERCERO: Por otro lado , también se peticiona en el recurso que se imponga al padre y a favor de las dos hijas una pensión alimenticia por importe de 180 euros. Tal petición resulta improsperable , en cuanto a la hija menor por cuanto se ha mantenido la atribución de la guarda y custodia a favor del padre y, en cuanto a la hija mayor Nerea, tampoco procede , pues no puede olvidarse que el art. 93.3 CC establece dos condicionamientos, esto es, la convivencia en el hogar familiar y la ausencia de independencia económica, de manera que el Derecho a alimentos de los hijos mayores se fundamenta , no en el indudable Derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres , sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores , convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la vivienda que en su día fue familiar, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. Y esto es lo que no sucede en el supuesto enjuiciado, toda vez que, lejos de encontrarnos ante una situación de convivencia que se prolongue desde antes de la separación y que justificaría la legitimación de la madre para actuar en nombre y beneficio de su hija mayor de edad, lo cierto es que aquella ya no convive con su hija en la vivienda que fue familiar, sino que se ha trasladado a otro domicilio, de ahí su falta de legitimación para demandar alimentos a favor de su hija mayor, ello sin perjuicio del Derecho de ésta para, si lo considera oportuno , reclamarlos en el procedimiento que corresponda.

En esta línea, la ST.S. 24 de abril de 2000 ya declaró, en un supuesto de reclamación de alimentos por la madre en beneficio de sus hijos mayores de edad y en la que se discutía la legitimación de la madre lo siguiente "del art. 93.2 CC emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la Sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor , que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93 CC, de adoptar en la Sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda , sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran".

En el caso, como hemos adelantado, existe una quiebra en la situación de convivencia ya que la madre no convive con la hija en el domicilio que fue familiar, de ahí su patenta falta de legitimación para demandar en este proceso alimentos.

CUARTO: Por último , en lo que atañe a la petición de que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la hija mayor Nerea, tampoco puede se atendida. Previene el art. 96 CC, en su párrafo primero , que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En el presente caso, el padre solicitó en la demanda el uso de la vivienda familiar con autorización para poder alquilarla y la madre en su recurso solicita que el uso de la vivienda se atribuya a la hija mayor Nerea, a pesar de que en la contestación a la demanda solicitó el uso para sí y su hija menor. La Sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda al Sr. Miguel Ángel y a su hija menor.

Por lo que se refiere a la primera cuestión la sentencia apelada comete un error al atribuir el uso de la vivienda que fue familiar al padre, ya que éste no ocupa la vivienda familiar, que sólo es habitada por la hija mayor, aquel no habita en tal domicilio que fue familiar sino que viene residiendo en el domicilio de los abuelos paternos y lo único que le interesa es ofrecerla en alquiler , lo cual en un pleito matrimonial es absolutamente improcedente, ya que el espíritu del art. 96 del CC es mantener a los hijos en el uso de la vivienda familiar junto con el cónyuge en cuya compañía queden, ora sea la madre, ora el padre, pero lo que en modo alguno puede admitirse es pretender una atribución de uso con la única finalidad de cederlo a terceros, pues ello choca frontalmente con las normas propias del Derecho de familia pensadas, en el caso de crisis conyugales y habida cuenta que se ha roto la convivencia de la unidad familiar en su conjunto, para que los hijos queden al cuidado de uno de los progenitores y que el que tenga bajo su cuidado a los hijos (menores o mayores pero sin independencia económica) se encargue de sus atenciones en todos los órdenes, tanto morales como materiales. Por todo ello y en base a los criterios inspiradores del art. 96 CC , no procede mantener la atribución de uso que se realiza en la Sentencia apelada , pues la cesión de uso que prevé el citado precepto no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros , ello sin perjuicio de que si se produjere un cambio sustancial de las circunstancias, se pueda adoptar otro pronunciamiento, o que ambos cónyuges convengan de mutuo acuerdo el destino que estimen conveniente o en su caso el que se decida en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales.

En segundo lugar tampoco procede la atribución del uso a la hija mayor de edad Nerea, se trata de una petición que ni siquiera fue articulada en la instancia , y en todo caso contraria a las previsiones del art. 96 CC .

QUINTO: No procede hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 L.E.C. 9.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Celsa Muños Leira , en nombre y representación de Doña Trinidad, frente a la Sentencia dictada en fecha 6 de junio 2011 por el juzgado d 1ª Instancia núm. 5 (Familia ), en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento cuarto que atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar al Sr. Miguel Ángel, manteniéndose , en consecuencia los demás pronunciamientos apelados, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas devengadas en esta instancia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.