Sentencia Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 382/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 382/11.

Autos núm. 410/08.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de La Laguna.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de febrero de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. dos de La Laguna, en los autos núm. 410/08, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, y promovidos, como demandante, por la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora dona Sonia González González y dirigida por el Letrado don Daniel Luis Rodríguez, contra la entidad CONSTRUCCIONES DALTRE S.L., representada por el Procurador don Miguel Rodríguez López y dirigida por el Letrado don Luis Alzola Tristán, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Ma Paloma Fernandez Reguera, dictó sentencia el veinticuatro de marzo de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", representada en actuaciones por la Procuradora Sra. Patino Beautell, contra la entidad "Construcciones Daltre S.L.", representada por el Procurador Sr. García del Catillo, y en su consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a la realización de las obras necesarias para subsanar y eliminar los defectos de construcción detallados en el informe pericial realizado por el perito judicial Sr. Emilio .

Para el supuesto que no se acometiera dichas obras por la entidad constructora en el plazo senalado por este Juzgado, habrá de abonar el coste de la reparación de la obra al dia de la fecha, y en el importe fijado por el perito judicial.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada por ser preceptivo. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y, mediante auto de siete de julio pasado admitir la prueba testifical solicitada por la parte apelante; seguidamente se senaló el día quince de febrero del ano en curso para la celebración de la vista, fecha en la que ha tenido lugar con la asistencia de las partes, que han informado sobre el alcance de la prueba practicada en apoyo de sus respectivas pretensiones.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada solicita en el recurso, como petición principal, la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a la celebración del juicio para que se celebre nuevamente con cumplimiento, esta vez, de las garantías que se denuncian en los motivos primero y segundo, es decir, con la presencia de los testigos propuestos por dicha parte y sin la presencia del perito de designación judicial.

Respecto a la prueba testifical propuesta por la parte demandada, el criterio que mantiene esta Sala (sustentado en el juego de los artículos 227.1 , 231 , 460.2 y 465.4, párrafo segundo, de la LEC ) es el de que la inadmisión de una prueba en primera instancia no es, por regla general, motivo de nulidad, siempre que haya habido posibilidad de solicitar su practica en la segunda instancia, que podrá acordarse o no según las circunstancias. En el presente caso, la Sala entendió que procedía su admisión, llevándose a cabo con todas las garantías, incluso con cierta ventaja para la parte apelante que la solicita, que al conocer ya el contenido de la sentencia de primera instancia, podía incidir en aquellos aspectos que le resultaran más propicios en defensa de sus intereses.

Respecto a la impugnación de la prueba pericial judicial, se pide la nulidad de la sentencia por tomar en consideración, como causa eficiente de la decisión estimatoria de la demanda, dicha prueba, cuando resulta que es nula de pleno derecho, tanto por su origen como por su contenido.

En cuanto a su origen, tras recordar las resoluciones dictadas en primera instancia, mediante las que, en esencia, el juzgado accedió a solicitud de la actora de ampliar por diez días el plazo concedido para consignar la provisión de fondos destinada al perito, se dice que dichas resoluciones infringen lo establecido en los artículos 134 , 207.2 y 3 y 342.3 de la LEC .

Al respecto, hay que senalar que el artículo 342.3 de la LEC no dispone la improrrogabilidad del plazo, sino que se limita a establecer que el efecto de la no consignación de fondos en plazo será que el perito quede eximido de emitir el dictamen, lo que no significa otra cosa que queda a voluntad del perito emitirlo o no, pese a no habérsele proveído anticipadamente de fondos.

Por su parte, el artículo 134 prevé una excepción a la regla general de improrrogabilidad de los plazos, que es la apreciación de causa d fuerza mayor que impida cumplirlos. Es cierto que las resoluciones dictadas en primera instancia sobre esta cuestión nada dicen al respecto, pero teniendo en cuenta que la parte actora es una comunidad de propietarios, constituida por 40 plazas de garajes y 26 viviendas, las dificultades senaladas en el escrito en que dicha parte solicitaba la ampliación del plazo pueden considerarse como causa de fuerza mayor, pues se necesitaba recaudar entre todos los comuneros la cantidad de mil ochocientos euros, supuestamente, en razón de sus respectivas cuotas de participación en la comunidad.

Finalmente, el artículo 207 de la LEC no puede considerarse aplicable al caso, pues lo que cuenta es la providencia de fecha 12 de febrero de 2.010, que concedía una ampliación del plazo en diez días, respecto del ya concedido en la de fecha 1o de febrero.

Respecto al contenido del informe, la parte demandada apelante alega que el perito de designación judicial en el acto del juicio, a preguntas de dicha parte, respondió que no había tomado en consideración ni el informe pericial aportado por dicha parte ni las alegaciones vertidas en su escrito de contestación a la demanda, lo que contradice los términos en que fue solicitada y admitida dicha prueba pericial.

Aunque el perito dijera que no tuvo en cuenta la contestación, lo que puede entenderse como que no compartía el mismo criterio de la demandada apelante y su perito respecto de lo que era objeto de la pericia, lo cierto es que los puntos de desacuerdo contenidos en la contestación a la demanda, aparte de los estrictamente jurídicos (realidad y alcance del ofrecimiento de arreglo hecho por la demandada y el enriquecimiento injusto que de su no acepción pudiera derivarse), que, obviamente, no eran objeto del peritaje, respecto a los otros (la necesidad o no de pintar toda la fachada, la causa del agravamiento de los danos y el alcance del arreglo), fueron objeto de análisis en el informe del perito de designación judicial.

Por otra parte, hay que senalar que al tratarse de una prueba solicitada al amparo del artículo 339.2 de la LEC , su objeto y alcance ya quedó fijado en la demanda, por lo que ninguna indefensión se causó a la demandada, que en base a lo dispuesto en dicho precepto pudo solicitar lo que tuviera por conveniente, y no lo hizo.

SEGUNDO.- Respecto al fondo del asunto, dos son las razones en que, en esencia, se fundamenta el recurso: que no se valoró en la sentencia el informe emitido por el perito de parte, Don Maximino , y que teniendo en cuenta el contenido del mismo, el agravamiento de los danos se debe a la falta de mantenimiento y conservación de la fachada por parte de la comunidad de propietarios.

Partiendo de los términos en que se produjo el allanamiento parcial y la contestación a la demanda, y de que no consta que la demandada hiciera ofrecimiento alguno de arreglo a la demandante, pues tal ofrecimiento se dice que fue hecho por otra entidad denominada Promociones Inmobiliarias Daltre S.L., procede rechazar ambos argumentos.

El primero, por cuanto dicho perito no hace sino ratificar que la aparición de las fisuras y grietas en la fachada se debe a mala práctica constructiva o a asientos diferenciales del edificio, anadiendo que si no se corrigen a tiempo pueden agravarse, pudiendo desprenderse el revestimiento del soporte y ocasionar entre otros efectos la aparición de humedades en el interior del edificio. En cuanto a las soluciones que propone este perito (que, en esencia, no son muy diferentes a las que inicialmente proponía el perito de la actora) es la cuestión sometida a debate, respecto a la cual esta Sala está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por el tribunal de primera instancia en los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, optando por la solución dada por el perito de designación judicial.

Por otra parte, hay que resaltar que en el acto de la vista celebrado en esta segunda instancia, las preguntas de la parte que proponía la prueba y las aclaraciones del perito, Don Maximino , versaron, sustancialmente, sobre las bases tenidas en cuanta por los diferentes peritos para establecer el coste de la reparación, cuestión, en principio, intrascendente para la resolución de una controversia en que lo que se pretende es la reparación in natura.

En cuanto a la imputación de la agravación de los danos a la falta de mantenimiento y conservación de la fachada, la cuestión decae por sí misma. No puede hacerse esa imputación cuando la fachada presentó defectos casi desde que el edificio fue entregado a sus propietarios, que no se repararon adecuadamente, sin que pueda pedirse a los mismos que realicen las labores normales de mantenimiento y conservación de un elemento constructivo afectado de importantes deficiencias de raíz, cuyo arreglo es previo a cualquier labor de mantenimiento.

Por otra parte, si lo que quiere decir la apelante es que los defectos se han agravado por no haberse arreglado a tiempo, y que ello no se hizo por no haber aceptado la actora la propuesta realizada por la promotora al exigir arreglos desmedidos, lo cierto es que esa imputación tampoco se puede hacer cuando existe una divergencia razonable en torno a la forma en que se ha de acometer el arreglo y el alcance del mismo. En el presente caso, ha resultado acreditado que los defectos se deben a la mala praxis constructiva, y que la solución ofertada por la promotora no era la adecuada para acometer una solución definitiva a la patología que presentaba la fachada, por lo que la causa del retraso hay que imputarla, por ambas razones, a la demandada.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Construcciones Daltre S.L., se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.