Sentencia Civil Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 318/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm.74 /2013

Rollo 318/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

MAGISTRADOS:

D. JAIME RIAZA GARCIA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 493 /2011, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.6 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 318 /2012, en los que aparece como parte apelante D. Casimiro , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistida por el Letrado D. PABLO GARCIA VALLAURE RIVAS, y como parte apelada Dª. Rebeca , representada por el Procurador de los tribunales, D. RAMON BLANCO GONZALEZ, asistida por la Letrada Dª. MARIA NIEVES DIAZ GONZALEZ, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29 de Febrero de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio aprobadas por sentencia de 27 de mayo de 2008 , con las modificaciones en ella establecidas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de abril de 2009 , formulada por D. Casimiro contra Dª Rebeca , en relación al régimen de visitas y estancias de Edurne , así como la demanda reconvencional formulada por Dª Rebeca contra D. Casimiro , en relación a la cuantía de la pensión de alimentos de la menor y al establecimiento de contacto telefónico entre la madre y la misma mientras ésta estuviere con el padre, debo mantener íntegramente el contenido de las ya aprobadas, sin hacer expresa imposición en costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día trece de Marzo de 2013, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor Don Casimiro se encuentra divorciado de su esposa Doña Rebeca mediante Sentencia de fecha 27 mayo 2008 en la que se acuerda, entre otros pronunciamientos, asignar a esta última la guarda y custodia de la única hija habida en el matrimonio, Edurne , señalando un régimen de visitas de la niña con su padre que incluye los fines de semana alternos, desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las de las vacaciones de verano, semana santa y navidad. Recurrida dicha resolución en este particular por el Sr. Casimiro , la Sentencia dictada con fecha 27 abril 2009 por la Secc. 6ª de esta Audiencia acogió parcialmente el recurso señalando que 'Respecto del régimen de visitas y comunicación del citado con su hija, se pide que dicho régimen se acomode al régimen de turnos del citado. La petición es lógica y coherente con su derecho a comunicar de manera efectiva con la hija y ésta con su padre. Ahora bien, ni tal petición se hizo al contestar a la demanda, señalando por el contrario un régimen normalizado de visitas similar al que de forma general se suele fijar en estos casos ( fines de semana alternos y mitad períodos vacacionales), ni menor se le ofrece a la Sala un concreto proyecto para adecuar tales visitas al mencionado cuadro de turnos laborales del apelante. Si, por el contrario, procede ampliar dicho régimen a la mitad de los días festivos de carácter nacional, autonómico y local, tanto porque así se solicitó al contestar a la demanda, cuanto porque a ello no se opone la parte demandante. Se estima este particular del recurso'.

En la demanda que ahora nos ocupa Don Casimiro viene a exponer que la niña que tenía en la fecha del divorcio 4 años de edad tiene en la actualidad más de 8 años (en mayo 2013 cumplirá 10 años), por lo que habida cuenta de la mayor edad de su hija y la vinculación afectiva desarrollada entre ambos entiende que resulta conveniente modificar aquel régimen para acomodarlo a su particular situación laboral, pues la empresa 'Arcelor Mittal España, S.A.' para la que trabaja viene estableciendo para cada mes cinco turnos identificados con las letras A, B, C, D y E, cuadros de horario que son publicados anualmente, siendo así que Don Casimiro tiene asignado al turno C desde 2002, lo que supone que en cada año varían los días en que presta su trabajo y consiguientemente los días en que descansa. Por dicho motivo Don Casimiro viene a solicitar en su demanda que se modifique el régimen de visitas en los siguientes términos 'el padre tendrá derecho a tenor a su hija en su compañía durante el periodo de descanso laboral de éste, desde las 9 horas si la niña ha de acudir ese día al Colegio o desde las 12 horas si coincide el fin de semana, hasta las 20 horas del último día de descanso, debiendo recogerla y entregarla en el domicilio familiar. El padre vendrá obligado a notificar con carácter previo a la padre el cuadro de horario laboral de carácter anual'.

La Sentencia de fecha 29 enero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés en el Procedimiento de Modificación de Medidas 493/11 acuerda rechazar la demanda al entender que no ha acontecido la preceptiva variación sustancial de circunstancias de que trata el art. 775 LEC , pues el horario de trabajo del demandante sigue siendo el mismo que cuando se estableció el régimen de visitas que ahora trata de modificar, sin que tampoco el mero hecho del transcurso del tiempo y la consiguiente mayor edad de la niña pueda tenerse como tal. Frente a este pronunciamiento se alza en apelación Don Casimiro alegando que dicho cambio se ha producido en la vida y necesidades emocionales, afectivas y cognitivas de la menor desde el momento en que se fijó el régimen de visitas hasta la actualidad, circunstancia que debe ponerse en relación con la disponibilidad del padre y sus dificultades para pasar con su hija el tiempo debido habida cuenta del obstáculo que suponen sus turnos laborales, por lo que insiste en la procedencia de la modificación solicitada.

SEGUNDO.-La consideración inicial que habremos de realizar para resolver el presente recurso pasa por señalar que la exigencia legal prevista en el art. 775 LEC relativa a la posibilidad de modificación de las medidas definitivas 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas' no puede conducir a una interpretación tan rígida como la mantenida por la resolución ahora recurrida. Efectivamente, la evolución lógica en la relación paterna filial que en el presente caso debe entenderse acontecida por el desarrollo de la niña que a la presente fecha tiene la edad de 9 años -frente a los 4 años que tenía en el momento del divorcio- y el consiguiente estrechamiento de los lazos afectivos con su padre hacen que resulte atendible el interés legítimo que este último demuestra al tratar de acomodar su tiempo de descanso laboral con los periodos de estancia con su hija para poderle dedicar así una mejor atención y cuidado. Lo contrario supondría admitir una suerte de preclusión en lo que se refiere a cuestiones que atañen a la protección y tutela del superior interés del menor, uno de cuyos aspectos viene encaminado a lograr las mejores condiciones para el desarrollo de los vínculos afectivos entre la niña y el padre, máxime cuando se trata de una materia que no está sujeta al principio dispositivo sino que es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia al existir razones de interés público.

Por lo que se refiere a la concreta pretensión articulada por el actor Don Casimiro , cabe observar que la madre Doña Rebeca tampoco opone una especial incompatibilidad con su horario laboral, limitándose a señalar en su contestación que el régimen de visitas reclamado por el actor sería muy contraproducente con el normal desarrollo de la niña, pues habría que tener en cuenta las actividades extraescolares, clases particulares y demás actividades de la niña, añadiendo que el Sr. Casimiro únicamente está buscando con ello su propio beneficio. Tales alegaciones no resultan sin embargo atendibles si tenemos en cuenta que ambos progenitores residen en la misma localidad, Avilés, por lo que no se aprecia que el acogimiento del régimen de visitas propuesto pueda obstaculizar o entorpecer el desenvolvimiento de sus rutinas académicas, teniendo en cuenta además que su aplicación viene precedido de la necesaria comunicación cada año a la madre del cuadro de horario laboral del Sr. Casimiro . Procede por consiguiente acoger el recurso y con ello la estimación de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia habida cuenta de la especial naturaleza de la cuestión debatida.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Casimiro contra la Sentencia de fecha 29 enero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés en el Procedimiento de Modificación de Medidas 493/11 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con estimación de la demanda presentada por Don Casimiro contra Doña Rebeca , modificar el régimen de visitas con la menor Edurne en los siguientes términos: 'El padre tendrá derecho a tenor a su hija en su compañía durante el periodo de descanso laboral de éste, desde las 9 horas si la niña ha de acudir ese día al Colegio o desde las 12 horas si coincide el fin de semana, hasta las 20 horas del último día de descanso, debiendo recogerla y entregarla en el domicilio familiar. El padre vendrá obligado a notificar con carácter previo a la padre el cuadro de horario laboral de carácter anual'.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.