Sentencia Civil Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3472/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/000303

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3472/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 45/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE NUMERO NUM000 DE PLAZA000 DE HONDARRIBIA -GIPUZKOA-

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: JESUS Mª AMUNARRIZ AGUEDA

Recurrido/a / Errekurritua: CARPINTERIA RUIZ DE LARRINAGA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA

Abogado/a/ Abokatua: BEATRIZ CASAJUS LABAIRU

S E N T E N C I A Nº 74/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 45/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE NUMERO NUM000 DE PLAZA000 DE HONDARRIBIA -GIPUZKOA-, apelante, representada por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por el Letrado Sr. JESUS MARIA AMUNARRIZ AGUEDA contra CARPINTERIA RUIZ DE LARRINAGA S.L., apelada, representada por la Procuradora Sra. MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA y defendida por la Letrada Sra. BEATRIZ CASAJUS LABAIRU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irun, se dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2012 , que contiene el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la CARPINTERÍA RUIZ DE LARRINAGA S.L. representada por la Procuradora Dª. Matilde Odriozola contra La Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 DE HONDARRIBIA representada por la Procuradora Dª. Guadalupe Amunarriz Agueda DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago al actor de la cantidad de 9.706,96 euros más los intereses conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, así como al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución quedando los autos sobre la mesa del Ponente para dictar la resolucion oportuna.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se plantea sustancialmente la errónea valoración de la prueba de los arts 217 y 348 de la L.E.Civil en concordancia con los arts 1.124 y 1.258 del C.Civil , en concreto, de la pericial a la que no se refiere en ningun momento en la resolución recurrida y tampoco atiende a las manifestaciones de la presidenta de la comunidad y del testigo, Sr. Cayetano , por lo que se debe desestimar la demanda.

SEGUNDO.-En la demanda que se formula tras la presentación de oposición en el monitorio instado por la mercantil Carpinteria Ruiz de Larrinaga S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 de Hondarribia que encargó a la actora diversos trabajos que habian sido presupuestados y el presupuesto aprobado por la comunidad, aunque posteriormente hubo algún cambio sobre los trabajos presupuestados, realizado el trabajo se giraron las correspondientes facturas nº NUM001 de fecha 12-02-10 por importe de 27.906,93 euros de la que había abonado 18.200 euros, por lo que quedan pendientes 9.706,96 euros.

Sin finalizar la obra, la Comunidad de propietarios mostró interés en que se cambiara el material de veluses y mansardas, por la actora se habia realizado un presupuesto en plomo y ya estaban hechas cuando la comunidad decidió que se hicieran en cobre.

Como la actora no trabajaba cobre, fue una empresa francesa la encargada de realizar los trabajos e instalarlos, para ello un empleado de la empresa francesa tuvo que acudir a la comunidad con un propietario y subir al tejado, medir e instalar el trabajo en cobre una vez realizado subir al tejado a colocarlo.

Ningún empleado de la actora volvió a la comunidad hasta que por esta se solicitó que rectificaran las chimeneas para lo cual envió a un albañil que realizó el trabajo y que posteriormente nos consta ha realizado trabajos para propietarios de la misma comunidad.

Consecuentemente, por el actor se hicieron las correspondientes variaciones en los presupuestos y en la facturación se descontó la cantidad correspondiente al cambio de material.

En los fundamentos de derecho se mencionan los arts 1.544 y 1.588 del C.Civil .

En la contestación se alega que se abonó una suma y que la causa del impago de la suma restante se debe a una falta de cumplimiento de las obligaciones contraidas por el propio actor.

Y además, en relación a la señalada factura nº NUM001 aportada con la demanda (cuyo importe es de 27.906,93 €) acompañamos como documento nº 2 otra factura girada con el mismo número y con la misma fecha, por importe de 26.030,05 €, esto es, 1.876,88 € inferior a la reclamada en este pleito.

En realidad, este detalle bastaría para hacer reducir la pretensión del demandante, debiendo reclamar, como máximo 7.830,05 euros (cantidad resultante una vez reducidos los 18.200 € abonados por la comunidad.

Que la comunidad no solicitó el cambio de material de plomo a cobre, ello no fue así, los trabajos estaban mal ejecutados viéndose obligada la comunidad a rehacer parte de ellos y esta nueva actividad, obligada por la mala ejecución de la obra, se realizó por la empresa Altxa quien giró factura por importe de 6.637,80 euros, pero Altxa no pudo arreglar la totalidad de los problemas, dado que se hubiera visto obligada a desmontar todo el tejado e iniciar nuevamente las obras.

Se invocan los arts 1.089 , 1-091 , 1.156 , 1.101 y 1.258 del C.Civil .

Solicitándose en el suplico la desestimación de la demanda.

En la sentencia se califica la relación de las partes en el arrendamiento de obra y no se concluye que la obra encargada estuviera mal ejecutada y por ende, estima la demanda.

TERCERO.-En sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 se define el arrendamiento de obra , la relación jurídica que vincula a las partes en el presento proceso como : 'cuanto a la relación jurídica que vincula a las partes que efectivamente en el art 1.544 del C.Civil se mencionan dos contratos de distinta naturaleza, el arrendamiento de obra que se caracteriza por la obtención de un resultado y en el arrendamiento de servicios como realización de un actividad ajena al resultado.

En la relación al arrendamiento de obra del art 1.544 del C.Civil , también denominado contrato de obra o de ejecución de obra, el cual distingue del de arrendamiento de servicios, según criterio que viene prevaleciendo en la doctrina jurisprudencial por el objeto inmediato de la obligación del contratista (arrendador) no radica en en el trabajo o actividad a desplegar, sino en su resultado y de la realización y perfección de este resultado depende de que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la llamada contratista esta obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución ( T.S. sentencia de 30 de enero de 1997 y 9 de enero de 2006 ).

En el primero de ellos lo que integra la obligación principal del contrato de obra será la obtención de un resultado previsto y acordado por los contratantes y no es precisa la determinación del precio de antemano o en el momento de celebrarlo.

Así, lo que determina la naturaleza del contrato no será la denominación que le atribuyan las partes, sino que se atenderá a las obligaciones que a las partes competen en el desarrollo del mismo para interpretarlo e integrarlo en alguna de las figuras contempladas en el C.Civil.

Habrá de buscarse la adecuada calificación jurídica del contrato con independencia de la denominación empleada por los intervinientes, en modo alguno vinculante para el órgano jurisdiccional, facultado para prescindir del 'nomen iuris' para atenerse a la conceptuación jurídica acomodada al contenido negocial de conformidad con la doctrina emanada del T.S. en sentencias entre otras, 13 de junio de 1984 , 25 de abril de 1985 y 24 de enero de 1986 y recogida también en la sentencia de A.P. San Sebastian Sección 3ª de 31 de marzo de 2008 .

Para examinar las alegaciones relativas al incumplimiento no puede dejar de señalarse que en el marco de las obligaciones derivadas del arrendamiento de obra es conocida la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas.

Como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si esta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento.

En tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 .

Y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional, según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

La cuestión del incumplimiento contractual viene recogida en el art 1.101 del C.Civil que señala que: 'quedan sujetos a indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla'.

Tal disposición debe relacionarse con el artículo 1256 que establece que la válidez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y con el artículo 1258 del mismo texto legal que prescribe que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

La observancia de dichos preceptos supone que la partes contratantes deberán cumplir con lo estipulado en el contrato y el incumplimiento del mismo, ya sea por dolo, ya sea por culpa conllevará la indemnización de daños y perjuicios, y que no es preciso que exista dolo o exista engaño o mala fe en el cumplimiento del contrato para quedar sujeto a responsabilidad, pues basta que de forma culposa se haya incumplido el contrato y que no derive de un caso fortuito o de fuerza mayor, para que exista la obligación de indemnizar.

En concreto, en el art 1.104 del C.Civil se define en que consta la negligencia o culpa que consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar'.

CUARTO.-Enunciadas las consideraciones jurídicas necesaria para enmarcar el examen del recurso , tampoco , podrá obviarse que el principal motivo de impugnación de la resolución recurrida se ciñe a la errónea valoración de la prueba.

En el recurso se alega, por lo tanto, errónea valoración de la prueba y en concreto de la prueba de presunciones y se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : 'la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S. sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

QUINTO.-Con la demanda del procedimiento monitorio se aporta factura , al folio 5 , en que se hace referencia al presupuesto nº NUM002 con descuento de 2.580 euros por cambio de plomo, presupuesto NUM003 y un total de 27.906,93 euros.

Con la contestación a la demanda se adjunta factura por importe de 26.030,05 euros, folio 120.

Y factura de Altxa por importe de 6.637,80 euros.

En el informe del perito Sr Jose Pedro en el que se recoge : 'La conclusión que se desprende es que la cubierta estaba muy mal ejecutada, en cuanto a encuentros de los elementos sobresalientes del plano de la cubierta, así mismo también se han realizado mal los encuentros con los tejados medianeros y remates de chimeneas por parte de la empresa Carpintería Ruiz de Larrinaga S.L., adjudicataria de la obra original en la partida se había previsto rastrel pino Landas tratado antihumedad se presupone que debe estar alineado en un mismo plano, cosa que no es así.

La empresa Carpintería Ruiz Larrinaga ha pasado a la comunidad varios presupuestos quitando y añadiendo cosas.

Y como conclusión:

La conclusión que se desprende es que se debe levantar toda la teja y resolver los encuentros que muchos se encuentran realizados con la empresa SARL ALTXA y la alineación de la teja en los planos de la pendiente, para ello se había previsto la colocación de rastrel que se debía sustituir calzando los rastreles para conseguir una alineación y no tengan las tejas diferentes cambios de plano, cosa que no se ha realizado así en el faldón Norte.

Así mismo también se ha visto tejas rajadas con rotaflex que han servido de apoyo para cortar otras.

Se deberá levantar toda la teja mal colocada, hacer nuevos remates que falten y volver a colocar la teja correctamente'.

En informe por siniestro en una de las viviendas efectuado por Allianz obra que se ha evidenciado la mala ejecución de los trabajos de renovación comunitaria de la cubierta.

Se aporta, además, sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Irún seguido a instancia de Allianz frente a Carpinteria Ruiz dde Larrinaga S.L. y la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 que se estima frente a la hoy actora.

En el acto del juicio declararon el demandante que refiere que efectuaron obras en la comunidad actora, tuvieron no por mala ejecución sino un capítulo del presupuesto estanqueidad plomos le hicieron parar pués no querían ese material, habló con Epifanio , hijo de uno de los propietarios, que les dijo que estaba bien hecho pero no les gustaba la terminación del trabajo, el plomo se recoge y se arruga y lo cambiaron por una cosa plana cinc o cobre no recuerda, los propietarios no se quejaron de mal trabajo, tejas mal cortadas, el trabajo se dió a otra empresa y sí quedaron partes sin terminar ,pués primero había que terminar obras de cobre de estanqueidad, juicio anterior en que les condenaron se juzgaba que había habido una gotera, la obra en enero, el tejado desmontado y entró agua al llover.

Emiten un factura en el monitorio por importe de veintisiete mil novecientos euros, se le exhibe y la reconoce, luego emitieron la que obra documento nº 12 de la contestación por veintiseis mil, fue emitida por ello, la misma fecha, hay un diferencial de casi dos mil euros y ello porque tuvo un error al hacer la factura, fue un error de numeración, el precio lo coloco mal.

La que se exige aqui es la que se hace conforme al presupuesto.

La correcta incluye algo obra extra y los días extra por andamiaje y se recoge el total adelantado por la comunidad que no se había puesto en la anterior.

Presupuesto de reparación de cubierta y fachada, hay dos presupuestos, los aceptaron con su firma, se aceptaron modificaciones, sin finalizar pararon la obra para cambiar los trabajos de estanqueidad presupuestados en plomo, no les gustaba como quedaba y se acordó que lo haría otra empresa y él dejaría los andamios y les pasó la factura de los andamios, los trabajos en plomo los inició en parte.

Hasta que comenzó Altza el trabajo provisional con plástico lo mejor posible hasta que venga la otra empresa.

La otra empresa subió al tejado, él quedó con el hijo de uno de los propietarios, el cobre vale tres veces más.

Les buscó albañil para hacer chimeneas, se hicieron mal, mandó a unos chicos y se arregló.

Documento nº 8, se le exhibe, se hace el informe en enero de 2012 habían terminado la obras dos años antes, la foto de abajo se ve lo que rodea la chimenea es cobre no lo han hecho ellos y en la página siguiente también el mismo material, la segunda y tercera es plomo, está sin terminar esas fotos él dejo la obra y Altxa empezó la obra.

En la página siguiente la tercera mansarda no hay ni plomo ni nada, está el trabajo sin hacer.

En las siguientes páginas fotos trabajo iniciado y sin terminar, el velux esta terminado, el mismo velux trae sus propios elementos, las chimeneas sin terminar.

La foto del tejado, es tejado provisional para que la otra empresa lo termine y la unión es una unión de tejados muy vieja sin terminar la estanqueidad.

Se pone la teja y luego se pone la estanqueidad, con los otros tejados, mansardas etc.

Las fotos siguientes trabajo terminado por Atxa.

No había presupuestado el alineado del tejado.

No había prespuestado poner viga para poner recto el tejado, había varias opciones, él fue por el propietarios vecino que puso el tejado recto y aunque no cambiaron la madera al menos metieran aislante, no se habló de alineación tejado ni cambiar tejados, solo cambiar tejas y cambiar tira de rastrel.

Al no ponerle recto los encuentran, no quedan igual que perfecto que en un tejado alineado, el tejado tenia una curva de 15 cms, no hay problemas de estanqueidad pero estéticamente se ve un tejado doblado.

De su presupuesto descuenta la estanquedad el tejado y los andamios que le deja a la otra empresa y dos veluxes no presupuestados que se cambiaron.

La presidenta de la comunidad manifiesta que vieron dos presupuestos y los aceptaron con su firma eran de cubierta y fachada, en uno de los presupuestos estanqueidad en plomo, dudaron, el Ayuntamiento prefiere cobre, el 21 de enero reunión deciden parar los trabajos de estanqueidad.

Se verificó la obra con su hijo que ha trabajado con un arquitecto y vieron los trabajos de plomo mal hechos, tejas levantadas y se había empezado parte delantera, estaba mal hecho el trabajo de cubierta.

Hablaron con la empresa actora, él no sabia hacer de otra manera y contrataron a Altxa que trabajaba el cobre, quería quitar los andamios pero luego aceptó dejarlos.

Antes estaba viejo y recto, entiende que no necesitaba alineación.

Los expertos de la compañía seguros faltaba rastrel.

Se le quita de la factura el plomo y el día de San Marcial vino una persona a hacer las chimeneas que les dijo que le habían mandado a hacerlas porque estaban mal.

Han tenido que sustituir trabajos mal hechos y hoy también sigue un chapuza, no fue capricho sustituir el plomo por cobre, era difícil que se siguiera en plomo y por ello y a la vista de lo que señalaba el Ayuntamiento decidieron hacerlo en cobre.

El testigo refiere que participó en nombre de su hijo que vive en Barcelona y le dió un poder, la comunidad en 2009 en 29 de mayo acordó rehabilitar el tejado había habido goteras y problemas de humedades.

El trabajo es rehabilitación total de tejano y fachadas.

Contratan a la empresa pues había hecho tejado en otra finca cercana, se dieron cuenta había defectos en el tejano, Epifanio , y otros propietarios han subido varias veces, tejas mal y temas estanquiedad, el seguro de una vecina les ha llevado a pleito, en una reunión el actor reconoció obra mal hecha y más tarde tomaron decisión contratar Atxa, dos empresas vinieron a ver y no lo quisieron coger y por amistad con Rubén se comprometió para mejorar y evitar humedades y goteras, se abonó a Altxa y a Larrinaga le había pagado 18 mil euros.

Se niegan a pagar el resto no esta en condiciones.

Antes de decidirse pidieron más presupuestos, el más económico , el de la actora, Epifanio le comentó que había trabajado en despacho de arquitectos, no sabe si es arquitecto no le consta, controlaba la obra, se presupuestó teja y aislante y el tema fontanero, estanqueidad, y le dijeron a Epifanio que querían doble ratrel, se lo dijeron varias veces pero no sabe si los metros lineales estaban en el presupuesto, no estaba en el presupuesto, estaba la estanqueidad en plomo, no sabía lo que decia el Ayuntamiento sobre ese tema.

No sabe que material iba a poner Altxa, tras terminar Altxa no ha habido problemas de goteras.

El perito Don. Jose Pedro ratifica su informe, que es arquitecto técnico, ha visitado el tejado y el edificio por fuera, se le exhibe su informe, está sin firmar por un error suyo, las fotografias del mismo son suyas, en las conclusiones siguen mal ejecutadas se ha hecho reparaciones parciales, habría que levantar, aporta factura de Altxa que ha hecho intervención puntual para evitar humedades, no está bien alineado encuentros tejas con guardas, chimeneas con tejas etc., la rehabilitación íntegra tenia que haber previsto solucionar esos temas al levantar las tejas planeidad, estanqueidad, encuentros con canalones y cubrir las posibilidades de entrada de agua.

La rehabilitación integra tenía que haber previsto esos problemas, sino sería parcheo de cubierta.

Hace una valoración de la obra a ejecutar, faltan las licencias.

Visita la casa en enero de este año, las fotografias las ha hecho él todas, las fotos del plomo las ha hecho él, estas fotos de estanqueidad de plomo no estan terminadas, no sabe si al actor se le permitió terminarlos, en su informe en la foto de la primera página lo que es la chimenea no recuerda el material, ha visto los presupuesto de la actora son trabajos en la cubierta, la reparación es distinta de la rehabilitación, este tejado necesita rehabilitación.

La alineación de tejas es de buena construcción, tiene que tener tirada recta, va con un lagrimero para el canalon, aunque se decida la comunidad en el presupuesto cambiar las tejas y aislante sin más haya resolver encuentros, alineación de tejas y resolver temas de medianeras y encuentros, eso no estaban bien resultos, aunque se dijo hacer un repaso la colocación tejas y remates tienen estar bien, hay que preveerlos antes no dejarlos para la terminación sino al hacer la cubierta, no sabe cuantos metros de rastrel estaban presupuestados y lo que debe de hacerse es colocarlo en línea para encargar bien las tejas con cuerda perfectamente alineado.

Con un presupuesto de veinte mil euros no se puede dejar con goteras, ha tenido goteras en el último piso, si le dicen tiene que abandonar la obra tenía que meter un carta con el estado concreto de la obra y que no responde de los daños.

En este punto y con abstracción de la divergencia o abandono , en su caso , de la obra que se produce en el supuesto de autos el perito señala que la obra que el actor había de ejecutar no se halla ejecutada de acuerdo a la lex artis lo que implicara que no proceda acoger la reclamación y por ende, estimar el recurso.

SEXTO.-La estimación del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , srt 397 y 398-2 de la L.E.Civil y las costas de la instancia en aplicación del principio del vencimiento se impondran al actor ( art 394-1 de la L.E.Civil ).

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Hondarribia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irun con fecha 4 de julio de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar la demanda , con imposición de las costas de la instancia al actor y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE NUMERO NUM000 DE PLAZA000 DE HONDARRIBIA -GIPUZKOA- el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3472 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.