Sentencia Civil Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 471/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00074/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 471/12.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 445/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LA BAÑEZA.

SENTENCIA Nº 74/2013

Iltmos. Sres.

Dª ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta en funciones.

Dª. SONIA GONZÁLEZ PÉREZ.- Magistrada.

Dº AGUSTÍN PRIETO MORERA.- Magistrado Suplente.

En la ciudad de León, a 21 de Febrero del año 2013.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº 471/12, en el procedimiento Ordinario nº 445/11, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de La Bañeza, en el que ha sido parte apelante la entidad mercantil CONSTRUCCIONES CHARRO GONZÁLEZ S.L.,representada por el Procurador Sr. Becares Fuentes, y parte apelada e impugnante D. Adrian , representado por el Procurador Sr. González Álvarez, actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 1 de La Bañeza, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Lorenzo Bécares Fuentes, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CHARRO GONZALEZ, S.L.,contra Adrian , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a dicha demandante.

Desestimando totalmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Don Agustín González Álvarez, en nombre y representación de Adrian , contra CONSTRUCCIONES CHARRO GONZÁLEZ, S.L.,debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a dicha demandada reconvencional de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante reconvencional'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 8 de Junio de 2.012 , se interpuso recurso por la parte demandante y se impugnó por el demandado, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma y seguidos los demás trámites se señaló el día 5 de Febrero de 2013 para deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

Se ejercita en el escrito de demanda una acción de reclamación de cantidad por la ejecución de trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar por encargo del demandado. El importe que se dice adeudado se corresponde con la suma de 13.963,61 Euros pendiente de pago del precio total de la obra inicialmente contratada y otros 19.173 Euros por aumentos de obra. El demandado en su escrito de contestación alega que a pesar del tiempo transcurrido desde la fecha que se fijó para la terminación, 30 de Julio del año 2000, la obra nunca fue completada en su totalidad ni se entregó debidamente finalizada, indicando que existen partidas del proyecto que el contratista debió ejecutar y no lo hizo y otras ejecutadas por terceros por cuenta de la propiedad y aumentos de obra en los que se pagó directamente el material, debiendo ser descontado del precio pactado, además de los defectos que presenta la construcción. Presenta demanda reconvencional reclamando la penalización por falta de terminación de la obra en plazo y por los vicios y defectos constructivos.

El precio obra se reconoce sin el IVA y se niega el importe de los aumentos cuya existencia si se admite por la suma pactada de 5.168,70 Euros que además se intenta justificar mediante informe pericial.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda y la reconvención argumentando que la parte actora no cumplió su obligación de ejecución de la obra conforme a lo pactado y no puede exigir el cumplimiento de la obligación de pago por el propietario que a su vez incumplió y no puede reclamar la reparación ni la indemnización por falta de cumplimiento del término pactado por la existencia de modificaciones durante la ejecución.

La entidad demandante recurre el pronunciamiento desestimatorio de la demanda alegando infracción de la doctrina que mantiene esta Audiencia Provincial y error en la valoración de las pruebas porque la falta de final de obra se debe a la expresa exclusión del contrato de determinadas partidas que aún no se encuentran finalizadas, solicitando se estime la reclamación formulada. El demandado se opone al recurso e impugna la Sentencia solicitando se estime la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Recurso de la parte actora: Incumplimiento que impide la reclamación del precio de la obra.

El tema que se plantea en esta segunda instancia es si la parte que incumple con su obligación puede exigir el cumplimiento de la obligación de pago de la contraparte según el artículo 1124 del CC . Es norma en las obligaciones recíprocas, que 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. Y que además, en esta clase de obligaciones 'y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya'; y, de hacerlo, 'ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente'. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. La 'exceptio non rite adimpleti contractus' es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La cuestión estriba en que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, procediendo la rebaja proporcional del precio en función del grado de incumplimiento.

El planteamiento de la Sentencia recurrida confunde la excepción non adimpleti contractus o de incumplimiento absoluto, o de relevancia suficiente para frustrar la finalidad pactada (que efectivamente ampara el correlativo impago del precio pactado), con la excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento irregular o parcial. Sólo en el primero de los supuestos el propietario demandado quedaría absolutamente exonerado de su deber de pagar el precio, no así cuando la obra ha sido realizada, aunque con partidas omitidas o defectuosas, lo que simplemente obliga al incumplidor a resarcir por los aspectos omitidos o incorrectos, a través de la minoración del precio debido en la cuantía equivalente al valor de lo omitido y coste de subsanación de lo mal ejecutado, al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 C.C . La doctrina jurisprudencial enseña que, frente a la reclamación de pago del precio en el contrato de arrendamiento de obra, puede hacerse valer la excepción de contrato parcial o irregularmente cumplido (incluso sin utilizar la vía reconvencional), acudiendo a la vía reparatoria de aplicar una reducción sobre el precio pactado, practicándose una 'liquidación' de la obra. Así, declara el T.S.: 'dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '. La S.T.S. de 26 de Marzo de 2007 señala que para los supuestos de incumplimiento irregular del contrato de arrendamiento de obra indica la oportunidad de realizar 'una 'liquidación' de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .'.

En el caso de autos la solución seguida por la Juez de Primera Instancia resulta jurídicamente incorrecta pues después del transcurso de más de diez años desde la finalización de las obras no se puede mantener con una mínima lógica que la obligación de ejecución se incumplió completamente y si existe un incumplimiento parcial o defectuoso la consecuencia evidente será el cálculo del precio de obra pendiente de pago y la reducción por los defectos e incumplimientos que puedan ser acreditados, para lo cual será necesario el análisis de la totalidad de las pruebas practicadas.

TERCERO.-Valoración probatoria: Prueba del precio de la obra y existencia de defectos.

La parte demandada reconoce que del precio del contrato de obra pactado de fecha 1 de marzo de 2000 restaría en principio por abonar la suma de 7.124,10 Euros porque de las certificaciones de obra abonadas debería restarse el importe del IVA que según la cláusula cuarta del contrato asumía el contratista (se reclama el importe de 13.963,61 Euros más 767,10 Euros de IVA) y sobre la suma pendiente de pago alega la existencia de partidas no ejecutadas por la suma de 3.238,89 Euros, por lo que en definitiva se reconoce una deuda de 3.879,80 Euros. Además se añade que la obra no se finalizó y que por ello tampoco existe obligación de pago del resto del precio.

La parte demandada presenta un informe pericial para justificar sus alegaciones. Los arquitectos Sres. Evaristo y Isidoro concluyen que existe aumento de obra por una suma de 5873,28 Euros, obras contratadas y no ejecutadas por valor de 3238,89 euros y un coste para subsanar defectos de construcción de 13362,72 euros, sin que el contratista haya concluido la obra contratada o pactada con el promotor. Valorando el contenido de este informe pericial resultaría que efectivamente el demandante no podría reclamar precio alguno pendiente de pago respecto del inicial contratado pues la entidad de los defectos analizados en el informe y las obras sin ejecutar es superior al resto del precio pactado, lo cual resulta coherente con el hecho de que no se haya reclamado el pago con posterioridad a la finalización de los trabajos en la vivienda, habiendo transcurrido más de diez años.

El arquitecto técnico Sr. Nicolas que presenta su informe pericial por cuenta del demandante señala que efectivamente la mayor parte de la red horizontal de saneamiento no fue ejecutada, así como precisa detalles del capítulo de cimentación y estructura y en definitiva confirma que la salvacuneta no se encuentra instalada en la actualidad, dos bajantes de las cuatro proyectadas que no han sido ejecutadas y en el apartado de revestimientos existe superficie no ejecutada así como tampoco se realizó la barra del bar, estimando en un total de 2.235,62 euros la suma que corresponde con las obras presupuestadas y no realizadas, importe algo inferior al estimado en el otro informe pericial pero que en definitiva confirma la existencia de partidas no ejecutadas, tal como señalaba la parte demandada en su escrito de contestación.

Así pues, en relación con el contrato inicial de obra y valorando las pruebas practicadas y el contenido del contrato resulta que sobre el precio pactado al que no podrá añadirse el IVA debido al expreso pacto firmado por las partes litigantes, que no afectará a las obligaciones fiscales pero si determinará el precio final exigible por la ejecución, consideramos que únicamente resultaría debido el importe reconocido por el demandado por una suma de 3879,80 euros. Y sobre esta cantidad deberá determinarse la justificación o no de defectos que impliquen la reducción del precio pendiente de pago. Al respecto indica el perito del actor que no considera valorar los defectos de construcción porque han pasado once años desde la fecha en la que se concedió la apertura del local/bar, llevando una actividad normal hasta la fecha y sin constancia de reclamaciones por los defectos. Este argumento resulta insuficiente pues tampoco consta la reclamación del precio por lo que podría entenderse que el propietario consideró cerrada la cuestión entendiendo a cuenta de los defectos el resto del precio pendiente de pago. En otro sentido, el informe pericial de la parte demandada valora los defectos en la suma de 13.362,72 Euros.

Por otro lado la cuestión más discutida en el escrito de recurso ha sido la relacionada con la ejecución de aumentos de obra, su importe y procedencia de la reclamación. En el informe aportado con la contestación se valoran los excesos de obra en 5.873,28 Euros, mientras la parte actora calcula su importe en 20.515,11 Euros.

Debido al tiempo transcurrido y a la ausencia de otros datos debemos concluir estimando acreditada la ejecución de aumentos de obra pero no contamos con datos objetivos que permitan señalar a uno de los informes como más fiable en los cálculos de las sumas correspondientes a las partidas discutidas. Efectivamente la parte actora reclama por demasías 19.173 Euros y el demandado reconoce una suma inferior señalando que alguna de las partidas son meras modificaciones o cambios de materiales respecto de lo contemplado en el proyecto. Pues bien, la carga de la prueba del importe de las obras ejecutadas fuera del presupuesto inicialmente contratado correspondía a la parte reclamante y la falta de justificación de la suma concreta ejecutada implica la imposibilidad de estimar la demanda formulada en este concepto, cuando existe un informe pericial que valora la ejecución en un importe muy inferior.

Ponderando todos los datos que constan en el procedimiento resulta acreditada la ejecución de la obra, la realización de modificaciones y aumentos y la existencia de defectos que deben rebajar el precio, siendo discutible el importe concreto de cada concepto. En definitiva, estimamos que dado el tiempo transcurrido sin que existieran reclamaciones por ninguna de las partes resulta una consecuencia lógica la necesidad de desestimar la reclamación por falta de prueba del importe pendiente de pago, a la vista de los informes periciales aportados.

Así resulta que el director de la obra y redactor del Proyecto de la vivienda y local objeto del contrato de ejecución (Sr. Boisan) declara que se siguió el proyecto en dicha ejecución, aunque se modificó la calidad de algunos materiales, lo cual resulta habitual en ese tipo de obra y no recuerda ningún tipo de incidencia. El aparejador señala que se trataba de la construcción de una vivienda unifamiliar con planta baja destinada a bar, comenzando en marzo de 2000, con unas partidas que la propiedad contrató a otros profesionales, que en la obra se hicieron modificaciones de materiales, pero en general todo se corresponde al proyecto, sin que haya tenido reclamación alguna por defectos. Las variaciones en la ejecución fueron pactadas entre los contratantes y el técnico desconoce el alcance de las mismas, señalando que podría suponer un aumento del precio que a él no le consta. Añade que no se dio el final de obra ni se terminó la obra porque la planta primera está sin rematar y que de lo contratado hay partes no terminadas, tales como las relacionadas con el vuelo de la fachada posterior. En definitiva, indica que la obra efectivamente tiene algunos defectos y le faltan remates dentro de lo que se había pactado en el contrato, además de las cuestiones que van surgiendo por el transcurso del tiempo pues ya han pasado más de diez años concretando que lo ejecutado se corresponde con el contrato y solamente se modificó la calidad de algunos materiales pero la diferencia de precio entiende que no podría ascender a los casi 20.000 euros que señala la parte actora, cuando el trabajo resulta ser el mismo.

En definitiva, entendemos acreditado que una parte del precio no se abonó (3879,80 euros). De la suma reclamada se han descontado las partidas no realizadas según el informe pericial que se acompaña con la contestación y el IVA que se excluyó según el contrato. También resultó probada la existencia de modificaciones y aumentos de obra sobre las que han declarado los técnicos que intervinieron en la ejecución y los peritos. Esta partida de modificaciones no se puede calcular en el importe señalado por el perito de la parte actora pues no encontramos su informe más objetivo y atendiendo a la declaración de los técnicos que intervinieron en la ejecución las variaciones no resultaron de excesiva relevancia, por lo que la suma que podría considerarse adeudada será la que se concreta en el otro informe pericial, por un total de 5873,28 Euros.

Sin embargo, también ha sido justificada la falta de remate y acabado de la obra y la concurrencia de varios defectos. En particular el único informe pericial que concreta el importe de los defectos fija la cuantía para la reparación en 13.362,72 Euros, suma superior a la que en el anterior párrafo se consideró debida a la entidad demandante. En este apartado no podemos entender que los defectos relacionados en el informe sean debidos a un defectuoso mantenimiento del edificio pues ya en la declaración del aparejador de la obra se admiten algunos de los defectos relacionados en el informe pericial. Entendemos además que el importe calculado para la reparación está valorado por encima del coste real pues el informe ha sido emitido por encargo de la parte demandada. En todo caso las explicaciones y aclaraciones de los peritos y valoración junto con el resto de las declaraciones y pruebas que constan en el procedimiento y el transcurso del tiempo sin que ninguna de las partes hiciera reclamación alguna a la contraria, permiten considerar que la reparación de los defectos podrá efectuarse con el resto del precio pendiente de pago, procediendo la compensación y por tanto la desestimación de la demanda y de la reconvención formulada en este apartado. Así pues resulta procedente confirmar la resolución de Primera Instancia, aunque por diferentes argumentos de los desarrollados en la resolución recurrida, descartando este motivo de recurso.

CUARTO.-Impugnación de la Sentencia por la parte demandada. Retraso en la ejecución de la Obra.

Argumenta la Sentencia recurrida que no procede indemnización por falta de cumplimiento del término pactado ya que durante la ejecución de la obra se produjeron modificaciones del pacto inicial.

La parte demandada insiste en su reclamación mediante la impugnación de la Sentencia.

En este apartado debemos confirmar igualmente la parte dispositiva de la resolución impugnada pues no resulta justificado en modo alguno que el retraso de la obra fuera debido a la parte actora. El propietario no formuló protesta alguna durante la ejecución ni con carácter inmediato a la terminación de la obra. Después de la justificación que se ha logrado en el procedimiento sobre la existencia de modificaciones y variaciones respecto del contenido inicialmente pactado y la intervención de otros profesionales en la obra no contamos con prueba suficiente sobre la causa del retraso en la finalización. Las alegaciones sobre la falta de terminación de la obra después de más de diez años desde que se abrió el bar sin protesta o incidencia alguna anterior resultan totalmente carentes de lógica, lo que motiva que la impugnación deba ser rechazada.

QUINTO.-Costas.

Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante y a la parte impugnante al haberse desestimado el recurso y la impugnación ( art. 398.1 y 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación y la impugnación formulados por las representaciones procesales de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES CHARRO GONZÁLEZ S.L.,y de D. Adrian , contra la Sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº. 445/11, del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de La Bañeza, que lleva fecha 8 de Junio de 2.012 , CONFIRMÁNDOLA íntegramente, con imposición de las Costas causadas en esta alzada a las partes apelante e impugnante.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.