Sentencia Civil Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 513/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00074/2013

J. Murcia nº Cinco

Ordinario 696/2009

S E N T E N C I A nº 74/2013

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a siete de febrero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 696/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Cinco, entre las partes: como actora Jose Ignacio y Elvira , representada por el Procurador Sr/a. Ania Martínez y defendida por el Letrado Sr/a. Ruiz Palacios, y como demandadas, por lo que a este Rollo afecta, Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Jiménez Martínez y defendida por el Letrado Sr/a. Cascales Peñalver, y Banco Mare Nostrum(antes Caja Murcia) representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr/a. Franco Martínez.

En esta alzada actúa como apelantes Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A., personándose por el Procurador Sr/a Jiménez Martínez, y Banco Mare Nostrum, personándose por el Procurador Sr/a Sevilla Flores, y como parte apelada, aunque n o personada en esta alzada Jose Ignacio y Elvira . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 14 de noviembre de 2011dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' Estimando totalmente la demanda interpuesta por don Jose Ignacio y doña Elvira contra Frutos Pujalte, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y la Caja de Ahorros de Murcia y declarar : 1º. la nulidad parcial de la escritura de partición y adjudicación de herencia del fallecido don Alexis de fecha 12 de diciembre de 1998 en la parte referente a la inclusión de la finca previamente vendida a la actores definida en la escritura de fecha 15 de abril de 1985; 2º. la nulidad y cancelación de los asientos registrales derivados de esa división en lo que se refiere a las partes de las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 6 de los de Murcia que habían sido transmitidas previamente; 3º. la nulidad parcial de la hipoteca unilateral constituida por Nicolasa y sus hijos Eleuterio , Zaira y Lorena en escritura pública de 19 de enero de 1999 sobre la parte que afecta a la porción de la finca NUM001 que previamente se había vendido a los demandantes; y 4º.- la rectificación y cancelación parcial del asiento registral de dicha hipoteca unilateral sobre la referida porción de la finca NUM001 ; con expresa imposición a cada una de las demandadas que se han opuesto de una onceava parte de las costas causadas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. y Banco Mare Nostrumbasándolo en síntesis en que se desestime la demanda en el particular que a ellos les afecta relativo al mantenimiento de la carga derivada de la hipoteca unilateral otorgada por los otros codemandados.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, presentando los actores escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos por 597 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo513/2012por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó admitir la documental aportada por los recurrentes y traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 4 de febrero de 2.013.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Jose Ignacio y Elvira formularon demanda contra 'Frutos Pujalte, S.A. (declarada en rebeldía), contra Nicolasa , Eleuterio , Zaira y Lorena , contra Banco de Santander, Banco Español de Crédito, S.A. y Caja Duero (que se allanaron a la demanda) y finalmente contra Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. y Caja Murcia (hoy Banco Mare Nostrum) que se opusieron manteniendo la vigencia de la hipoteca unilateral otorgada por la familia Eleuterio Alexis Lorena Zaira en lo que a tales entidades bancarias afectaba.

La sentencia aceptó las pretensiones de los actores, declarando: la nulidad parcial de la escritura de partición de y adjudicación de la herencia del fallecido Alexis de 12 de diciembre de 1998, en lo referente a la inclusión de la finca previamente vendida a los actores en la escritura de 15 de abril de 1985; del mismo modo declaró la nulidad y cancelación de los asientos registrales derivados de esa división en lo que se refiere a las partes de las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Murcia nº Seis; igualmente declaró la nulidad parcial de la hipoteca unilateral constituida por Nicolasa y sus hijos en escritura pública de 19 de enero de 1999, sobre la parte que afecta a la porción de la finca NUM001 vendida a los actores; y finalmente ordenó la rectificación y cancelación parcial del asiento registral de dicha hipoteca en la parte correspondiente a la finca NUM001 .

Frente a ello solamente Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. y Banco Mare Nostrum recurrieron la sentencia en el particular que a ellos le afectaba a lo que se opusieron los actores.

SEGUNDO.- Nadie cuestiona la declaración de nulidad parcial de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de Alexis y de los asientos registrales derivados de dicha división por la previa transmisión de una porción de las fincas a los actores a través de la escritura de 15 de abril de 1985, limitándose el recurso a la petición de las dos entidades bancarias a que se mantenga la vigencia de la hipoteca unilateral de 19 de enero de 1999 en cuanto al crédito garantizado con la misma que n o haya sido reintegrado.

TERCERO.- Los recurrentes se amparan en la protección de artículo 34 de la Ley Hipotecaria y la sentencia rechazó tal protección por no haber acreditado la aceptación e inscripción por los mismos de aquella hipoteca unilateral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria .

A la vista de la documental aportada con los escritos de los recursos de apelación, esta Sala llega a diferenciar la situación de ambas entidades, ya que entiende que la protección registral sólo alcanzará a los que hubieran anotado marginalmente la aceptación de aquella garantía, siendo evidente que Banco Mare Nostrum no ha acreditado tal extremo como se deduce del examen de la escritura de aceptación de fecha 21 de mayo de 1999 (f. 523 a 527), lo que permite rechazar su recurso en cuanto a la subsistencia de la misma respecto de la porción de terreno segregada a favor de Jose Ignacio y Elvira por la escritura de 15 de abril de 1985.

No debiendo olvidarse que Caja de Ahorros de Murcia fue convocada al acto de conciliación celebrado 2 de mayo de 2007 por el que los actores pretendían la cancelación de dicha hipoteca, sin que hubiera comparecido al mismo, declarándose respecto de ella intentado sin efecto.

CUARTO. - Solución distinta debe darse al recurso planteado por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. dado que si ha acreditado su aceptación de aquella hipoteca unilateral por escritura de 18 de marzo de 1999, la cual fue debidamente anotada en el Registro de la Propiedad con fecha 28 del mes siguiente (f. 513 a 517), lo que le permite gozar de la protección que le otorga aquella inscripción en el referido registro público; prueba documental que fue admitida por el auto dictado por esta Sala el auto firme de fecha 30 de mayo de 2012 .

Subsiste pues la hipoteca en la parte que garantiza el crédito que pueda existir y justificar el Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A., sin que se aprecie abuso de derecho por la circunstancia de que no haya manifestado cuál es el saldo deudor pendiente dado que la parte actora se limitó a negar validez a dicha hipoteca por haberse constituido después de su adquisición, sin hacer mención alguna a que el crédito de dicho banco hubiera quedado extinguido.

QUINTO.- En base a lo expuesto procede revocar parcialmente la sentencia de instancia, manteniendo sus pronunciamientos 1º y 2º, concretando que la nulidad parcial de la hipoteca unilateral de 19 de enero de 1999 del punto 3º y la rectificación y cancelación parcial de la misma del punto 4º, no alcanzará al crédito garantizado en la misma a favor de Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. en la parte del saldo deudor que pueda existir al día de hoy.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia se mantiene la condena de Banco Mare Nostrum al pago de una onceava parte, sin hacer pronunciamiento sobre el resto de las mismas, lo que alcanza a la estimación de la oposición de Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. dadas las dudas existentes al respecto al no haber comparecido en su día al acto de conciliación al que fue citado para conseguir la cancelación de la hipoteca que garantizaba su crédito y por no haber aportado la aceptación de la hipoteca unilateral hasta momento posterior al dictado de la sentencia de instancia.

Por la estimación del recurso de apelación planteado por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. no se hace pronunciamiento sobre las costas devengadas por el mismo en esta alzada.

Por la desestimación del recurso de apelación formulado por Banco Mare Nostrum, se imponen al mismo las costas devengadas por la oposición de los actores al referido recurso.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A.y desestimando el recurso planteado por Banco Mare Nostrumpor contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2011 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, manteniendo sus pronunciamientos 1º y 2º, concretando que la nulidad parcial de la hipoteca unilateral de 19 de enero de 1999 del punto 3º y la rectificación y cancelación parcial de la misma del punto 4º, no alcanzará al crédito garantizado en la misma a favor de Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. en la parte del saldo deudor que pueda existir al día de hoy. Se mantiene la condena de Banco Mare Nostrum al pago de una onceava parte de las costas de la instancia, sin hacer pronunciamiento sobre la onceava parte derivada de la llamada al proceso de Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A.

Se imponen a Banco Mare Nostrum las costas devengadas en esta alzada por su recurso de apelación, sin hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas del recurso planteado por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A..

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.