Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 84/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 84/2014.

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosa 1674/2012.

LITIGANTES: Demandante // D. Bienvenido .

Procuradora Dña. Francisca Toribio. Letrada Dña. Ana Lorena Falomir Abillar.

Demandada // Dña. Araceli .

Procuradora Dña. Mª Pilar Sanz Yuste. Letrada Dña. Mara Donnay Brisa.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 74 /2014

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a cinco de junio de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 69,/2014 de fecha 21 de enero de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa 1674/2012.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,y demandante D. Bienvenido , representado por la Procuradora Dña. Francisca Toribio y defendido por la Letrada Dña. Ana Lorena Falomir Abillar, y como APELADOS,Dña. Araceli , representada por la Procuradora Dña. Mª Pilar Sanz Yuste y defendido por la Letrada Dña. Mara Donnay Brisa, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Toribio Rodríguez en nombre y representación de don Bienvenido contra doña Araceli , con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Francisca Toribio, en nombre y representación de D. Bienvenido , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se otorgue a su defendido la guarda y custodia del menor a su mandante, o subsidiariamente se le otorgue la guarda y custodia compartida por periodos semanales, estableciéndose dos semanas consecutivas con cada progenitor, de lunes a viernes, y se establezca un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la custodia de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a las 9 horas y la tarde del jueves desde la salida del Colegio, hasta el viernes a las 9 horas que se reintegrará en el Colegio. En concepto de pensión por alimentos no se establezca pensión alguna debiendo ser al 50% el pago de los gastos extraordinarios del menor, y solicitándose la práctica de prueba en la segunda instancia.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo al resto de partes por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de marzo de 2014.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Y en fecha 21 de marzo de 2014 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Mª Pilar Sanz Yuste, en nombre de Dña. Araceli , en el que en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia y se acuerde desestimar el recurso de adverso, con expresa imposición de las costas a la parte apelante, acordándose denegar la práctica de la prueba en segunda instancia.

TERCERO.- Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 23 de abril de 2014, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, acordándose por auto de fecha 25 de abril de 2014, no haber lugar a la práctica de la prueba propuesta, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 5 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instancia se han establecido como hechos probados los siguientes: '1.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Medidas de Hijos Extramatrimoniales nº 526/2011, entre don Bienvenido y doña Araceli , dictándose sentencia en fecha 5 de diciembre de 2011 por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos en fecha 1 de diciembre de 2011. (Hecho acreditado mediante el testimonio de la sentencia aportado con la demanda). 2.- En el convenio regulador de 1 de diciembre de 2011 se pactaron, entre otras, las siguientes medidas: - atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Luis Carlos (nacido el NUM000 de 2009), siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. - fijar un régimen de visitas progresivo entre el padre y el hijo, con una primera fase hasta que el niño cumpliera 3 años de edad, y otro a partir de cuando alcanzara esa edad. - fijar una pensión de alimentos que el padre abonaría en favor del hijo de 250 euros mensuales, y pagar por mitad los gastos extraordinarios del hijo que se enumeraban en el convenio. (Hecho probado mediante el testimonio del convenio regulador aportado con la demanda). 3.- La capacidad económica del Sr. Bienvenido es similar en la actualidad que en 2011. (Hecho probado mediante la declaración del IRPF del actor de 2011 y el interrogatorio del mismo). 4.- No se ha acreditado que se haya producido tras la firma y aprobación del convenio regulador de 1 de diciembre de 2011 una alteración sustancial de las circunstancias entonces concurrentes que justifiquen un cambio en el régimen de convivencia del hijo.'.

En el fundamento de derecho SEGUNDO se dice: 'En definitiva, lo que se acaba de exponer en el fundamento jurídico precedente lleva a la necesidad de analizar si se ha producido una auténtica alteración sustancial de las circunstancias personales y económicas de las partes desde la firma y aprobación del convenio regulador en diciembre de 2011 y la actualidad. Y, en este sentido, la respuesta no puede ser sino negativa, por las siguientes razones: 1ª.- Porque sobre la situación de la madre y del hijo ninguna alteración se ha probado (ni tan siquiera alegado), por lo que hay que presumir que todo sigue igual que hace dos años. 2ª.- Porque no se ha probado ningún ejercicio inadecuado de las funciones parentales por parte de la madre que hagan sospechar que esté ejerciendo la custodia de modo incorrecto o perjudicial para el menor. Resulta sorprendente que en la demanda, para pedir nada más y nada menor que quitarle a la madre la custodia para dársela al padre con carácter exclusivo, se limite a redactar un escuetísimo párrafo (el Hecho Quinto, en el folio 6 de la demanda) en el que manifieste que el demandante quiere poder permanecer más tiempo con su hijo que el que disfruta actualmente, y que se relacione con sus dos hermanos, pero que la demandada se lo impide, sin que se haya aportado ni una sola prueba que justifique ese supuesto entorpecimiento de la relación paternofilial por parte de la madre (de hecho el Sr. Bienvenido , al ser interrogado, reconoció que salvo unos episodios ocurridos entre mayo y junio de 2012, que no han quedado probados, las visitas se han cumplido siempre, con lo que no se entiende muy bien en qué consisten esos obstáculos que le habría puesto la Sra. Araceli ). 3ª.- Porque no se ha aportado al pleito ni una sola prueba que permita hacer pensar que un cambio en el régimen de custodia del hijo (ya sea atribuirla individualmente al padre como establecer una compartida) vaya a resultar beneficioso para el menor. Existe una pericial (no desvirtuada por prueba en contrario) que desaconseja expresamente cualquier cambio de custodia en la actualidad atendida la buena situación del niño en la actualidad, el especial apego afectivo que siente hacia la madre, y la actitud del padre de adaptar al hijo a sus circunstancias personales de adulto, y no a la inversa. La psicóloga considera que un cambio de régimen podría afectar negativamente al menor. 4ª.- Porque el hecho de que el demandante tenga concedida la custodia compartida de otra hija de una relación anterior en virtud de reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vila-real de 14 de marzo de 2013 , no resulta determinante para llegar a la misma regulación respecto del hijo común de los aquí litigantes, e incluso podría resultar un problema práctico para compatibilizar la custodia de ambos menores atendidas las distintas localidades en las que residen y los desplazamientos que ello supone. 5ª.- Porque la alegada disponibilidad horaria del padre para poder hacerse cargo del hijo no es una circunstancia nueva ni sobrevenida, desde el momento en que reconoció en su interrogatorio que cuando firmó el convenio de 1 de diciembre de 2011 se encontraba en situación de desempleo, con lo que su disponibilidad sería incluso mayor que ahora que trabaja. 6ª.- Que incluso en cuanto a la situación económica, el demandante reconoció al ser interrogado que actualmente cuenta con unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales y que sus perspectivas de negocio son buenas porque tiene mucho trabajo comprometido, con lo que su capacidad económica resulta esencialmente la misma que la que se refleja en su declaración del IRPF de 2011 aportada con la demanda, en la que constan unos ingresos anuales de unos 12.000 euros. Por todo lo anterior, se considera que la demanda debe ser íntegramente desestimada, tanto en las dos peticiones principales de cambio de régimen de convivencia, como en la subsidiaria de reducción de la pensión de alimentos y modificación del horario de visitas.'.

La Sentencia anterior debe ser ratificada por su correcta argumentación y motivación, sin que los hechos alegados en el recurso de apelación interpuesto, nos lleven a acordar una resolución distinta. En este supuesto, no nos encontramos ante la cuestión de la aplicación de La ley 5/2011 de 1 de abril, de la Comunidad Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven, a regímenes ya acordados de custodia y visitas entre progenitores e hijos, para acogerse a la norma ex art. 5.2 , en cuanto establece como regla general la convivencia compartida, y cuya Disposición Transitoria 1ª dispone que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.'.En el supuesto que ahora se plantea, ya estaba vigente la anterior norma, cuando las partes de mutuo acuerdo acordaron establecer un régimen de custodia única por parte de la madre. Como se dice en los hechos probados de la resolución recurrida, en fecha 5 de diciembre de 2011 se dictó Sentencia por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos en fecha 1 de diciembre de 2011 - vigente la Ley Valenciana-, y en el que se acordaba atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Luis Carlos , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y fijar un régimen de visitas progresivo entre el padre y el hijo, con una primera fase hasta que el niño cumpliera 3 años de edad, y otro a partir de cuando alcanzara esa edad. Y en el plazo de un año justo, se ha presentado esta modificación de medidas.

En definitiva, debe resolverse la cuestión litigiosa bajo los presupuestos ordinarios que hagan posible una modificación. Y como es sabido, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas, los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posterioresa los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). En definitiva, la modificación de medidas en procedimientos como el presente es posible, cuando se justifique que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas han variado sustancialmente, o en interés de los menores, así se estime necesario modificarlas.

Por lo tanto, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta en aras a sostener una pretensión como la instada, ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia, a saber: Que sean verdaderamente trascendentes y no de escasa o relativa importancia, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; no imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión ni preconstituidas con finalidad de fraude, y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el apelante se encuentra condicionada a la necesaria demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 217.2 de la Lec .

De igual forma, el artículo 217, 2 de la Lec dice que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes estable unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como ya se dicho, cuando se trata, de cualquier cambio en las medidas que afectan a los hijos menores de edad, ese cambio debe estar inspirado en el superior principio del 'favor filli', como criterio fundamental que debe informar este tipo de decisiones como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal como dispone el art. 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño -adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho-, siendo proclamado en forma especifica en el Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y en el art. 22 de la Ley 12/2008, de 3 de julio , de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en cuanto establece que, si los menores tienen derecho a crecer y vivir con sus padres si manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos, garantizándose el derecho de éstos a participar por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses y teniendo los menores derecho a mantener relación con sus padres y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, en la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés del menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social. El principio del 'favor filli' o 'bonum filli' no ha sido introducido por la Ley 5/2011, de tal modo que las situaciones anteriores ya se resolvieron teniendo en cuenta tal principio rector y decisorio, por ello el interés debe seguir siendo el norte de ineludible referencia en la materia, muy por encima de una acomodada solución que se dedique a aplicar siempre la norma (antes la custodia exclusiva y ahora la compartida) sin ajustes al caso. Hace falta por lo tanto, el descenso a la situación examinada, siendo ello, función de Jueces y Tribunales. También hay que decir, que si bien es un presupuesto imprescindible que no consten condiciones negativas en la aptitud del progenitor que aspire a la convivencia compartida, y que no hay que presumir nada en su contra, tal presupuesto no será suficiente si se percibe que tal régimen es contrario -o probablemente pueda serlo- al interés del menor. Es la aptitud parental condición ineludible, pero eso no la convierte en condición única y suficiente; lo es el 'bonum filli', y a este respecto la sentencia del juzgador de instancia ha resuelto en base a tal parámetro rector en materia como la que nos ocupa.

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, y vista la totalidad de la vista celebrada ante el Juzgado de Instancia, no apreciamos ningún motivo o razón por el que deba procederse al cambio de guarda y custodia única a favor del padre, y tampoco apreciamos motivos, por el que deba procederse a acordar una guarda y custodia compartida. Las razones por las que se firmó en su día el convenio regulador, siguen siendo totalmente las mismas. La madre trabajaba y tenía el mismo horario, y el padre tenía teóricamente una cierta disponibilidad horaria, y el padre, según manifestaciones en el acto de la vista, también quería estar antes y ahora con su hijo.

Por Dña. Araceli dijo en la vista que es profesora y se dedica a la docencia con un establecimiento abierto en Benicasim. Dice que tiene un horario laboral de tarde desde las tres y media, y acaba sobre las siete y media. Su domicilio está en Benicasim y el menor va al Colegio. Dice que su hijo tiene una beca de comedor. Tiene a una persona que se encarga del niño por las tardes de lunes a jueves, y solo unas dos horas, en las que ella trabaja. El viernes no trabaja. Dice que Bienvenido recoge al niño una vez a la semana a las 17, 30 horas en su domicilio, porque también tiene que recoger a su otro hijo. Añade que ha fallado algunos días a recogerlo, y ha llegado tarde otros. Ella tiene apoyo de su madre que está en Vila-real, y sino, ella tiene disponibilidad horaria. Dice que el padre no tiene capacidad para encargarse de su hijo. Añade que es inviable una custodia compartida, que respecto al colegio no ha habido por su parte, una colaboración. Dice que el padre fue a Consellería incluso para denunciar a la profesora y al colegio, por una reunión que hubo, y que no se le avisó. Dice que no tiene conciencia del peligro del niño. No sabe nadar su hijo, y ha subido al barco sin salvavidas. Nunca ha pagado la pensión que le corresponde. El niño tiene una vida normal. Dice que no hay ningún inconveniente en establecerse dos días inter semanales. Añade que cuando se separaron, el padre se puso a vivir en Benicasim, próximo a su domicilio, luego fue a Oropesa, y luego a la playa de Almazora. La segunda hija del anterior matrimonio tiene once años, y estuvo con ella antes de la separación, pero ahora no le permite el demandante relacionarse con ella. Con el hijo mayor no tiene relación. Pero son las madres las que quedan para que los hermanos se conozcan. No tiene entorno familiar, y no se habla con sus hermanos desde hace muchos años. A su padre no fue a verlo al hospital, y con su madre no se habla. En el Puig, Valencia, tiene una amiga. Son incompatibles los horarios de la niña y del niño. Entre semana el padre lleva a su hijo a pescar, y mientras pesca él, el niño mira. Los fines de semana se lo lleva a navegar con los amigos de Bienvenido , y siempre está el niño con adultos. En diciembre de 2011, desde la firma del convenio no ha cambiado en nada, ni para ella ni para su hijo.

D. Bienvenido dijo en la vista que el niño está muy delgado, y no aumenta, ha estado durante mes y medio sin ver al niño entre mayo de 2012, pero no lo refleja en la demanda. Añade que no pide la guarda y custodia del hijo y 250 euros de pensión, y considera que la madre tiene más ingresos que él y que esa cantidad la puede pagar ella. Dice que ahora está trabajando, y tiene una agencia de comunicación y marketing digital, y trabaja con comisionista en la venta de mármoles y no está ahora en desempleo, no sabiendo la fecha en la que lo estuvo. Dice que obtiene unos 1.000 euros netos al mes de media. Tiene un préstamo ico de 12000 euros, y lo pidió para otro pagar otro préstamo de una línea de crédito de otro banco. Dice que hace unos meses que no paga la hipoteca, y no sabe los meses que debe, pero será un año, más o menos desde que presentó la demanda. Sigue pagando unos 100 euros de los gastos de la visa. Ahora paga 125 euros porque es la cantidad que puede pagar. Preguntado para que diga que gasto de gasolina tiene, dice que no lo sabe. No se gasta nada en el barco, y no paga las reparaciones. No suele ir a las regatas cuando está con sus hijos. El fin de semana de la regata de Ibiza estuvo con sus hijos. No tiene cuantificados los gastos de la comida y ropa de su hija. No ha evaluado los gastos en función de sus ingresos. Tiene distintas páginas o dominios, pero algunas no están en funcionamiento. Ha diseñado webs de diversas empresas y ha cobrado por ello. Su hija Marisol va a clase a Vila-real. No quiere cambiar de colegio al niño, y su voluntad real es querer vivir con su hijo, y dentro de un tiempo quisiera que los hijos fueran al colegio juntos. Dice que hace deberes con la niña. Va a música su hijo. No es cierto que lleve a su hijo a las visitas comerciales, y que el niño se queda fuera en el coche. Dice que modifica sus horarios por estar con sus hijos. No ha dejado a su hijo con Marisol , y se ha ido a correr. Vivir con su hijo le reportaría todas las ventajas, porque su madre no lo cuida. Eso él lo sabía cuando firmó el convenio regulador. Dice que el niño está integrado bien en cualquier colegio. Cuando presentó la demanda también primaba el querer estar con su hijo, y no solo el tema económico, si bien dice que ahora ha cambiado. Dice que ve beneficios al menor por la custodia compartida. Que los desplazamientos no son un inconveniente. Añade que el niño tiene apego y arraigo a su hermana. No cree que le echen de su casa, porque va a renegociar la hipoteca. Puso una denuncia en educación porque no le avisaron. Su ex mujer antes no le mandaba las comunicaciones y notas del hijo. A él nunca le han comentado las actividades extraescolares del hijo. Dice que antes se le impedía comunicarse con su hijo, y respecto a su horario, trabaja desde casa. Dice que tiene hora y media por las tardes, y no puede hacer muchas cosas con el menor, y sería mejor ir a Almazora con él, y darle allí por ejemplo de merendar. Dice que percibió una prestación de desempleo, porque el trabajo estaba mal. Dice que nadie le ha dicho que tiene la beca de comedor aprobada, y él no ha dejado de pagar las mensualidades y siempre ha aportado. Su hijo con su madre tiene que ir en coche todos los días durante cinco minutos, y con él estaría quince. En el año 2011 cree que estaba en el paro. Añade que firmó voluntariamente el convenio, porque fue la única manera de poder coincidir los hermanos. Añade que quiere vivir con su hijo, y que eso no lo ha dejado de querer siempre. Añade también que en estos meses le está yendo bien de trabajo, y tiene mucho comprometido.

Por la perito Dña. Penélope , se dijo en la vista que el padre suele actuar con su propio criterio y sus conductas obedecen a sus propios criterios. Le da la impresión que el menor se acopla a sus aficiones y preferencias, más que al contrario. No prioriza el padre actividades de socializarse al niño, y otras, sino que actúa el padre en su beneficio. El niño está bien con su madre, le cuesta mucho separarse de la madre, y con el padre tiene algunas dificultades. El padre ha intentado trasmitir una imagen positiva de si mismo, intentando no decir nada negativo de él mismo. Dice que el cambio de custodia no va a favorecer para nada al hijo, le daría inseguridad al niño, y le puede afectar a todos los niveles. El padre en las pruebas da una personalidad de estar capacitado, pero llama la atención a la largo de la entrevista, como va a llevar todo esto y es ahí donde se ven las incongruencias.

Por lo tanto, vistas las pruebas practicadas, no hay ninguna de ellas, que lleve a considerar que va a ser beneficioso para el hijo un cambio de guarda y custodia. Encontramos, como único motivo alegado para solicitar dicho cambio, la mera la voluntad del padre, de querer pasar más tiempo con el mismo, y siendo dicho extremo totalmente positivo y aceptable, no existe ningún otro motivo que haga pensar, que las circunstancias en las que se acordó el anterior convenio regulador firmado de mutuo acuerdo en el año anterior, se hayan modificado de forma sustancial, como para proceder a una revisión, en estos momentos, del mismo. Llama también la atención, que lo que en la demanda era un motivo importante para solicitar una rebaja de la pensión por alimentos, luego se haya modificado. En dicha demanda se decía que el demandado, desde marzo de 2.012 hasta la presentación de la demanda, sólo percibía la cantidad de 426 euros por ayuda familiar. Sin embargo, cuando se aportan a la causa los movimientos bancarios del actor, encontramos transferencias e ingresos, en alguna de las cuentas, de cantidades que no se han acreditado ni explicitado. Por ello, ni entonces, ni ahora, conocemos exactamente cual es la verdadera capacidad económica del mismo, ya que el trabajo que realiza, le podría permitir ocultar datos e ingresos. Dice que gana 1.000 euros al mes, pero nada de ello acredita, y sólo está su mera manifestación. De todas formas, dicho extremo no es objeto ahora de apelación, aunque si que se debe tener en cuenta, para intentar valorar el motivo por el que se presentó en su día la demanda.

En la demanda se habla de una obstaculización por parte de Dña. Araceli de las relaciones paternofiliales, y la basa, en que la anterior, no le deja estar con su hijo más tiempo del que está acordado, lo que es un tanto chocante, ya que viene siendo lo normal en casi todas las separaciones. Además de lo anterior, tampoco nada se ha acreditado sobre otros extremos en los que se haya producido algún tipo de mal ejercicio de la guarda y custodia, o de impedir al padre la relación con el hijo. También se habla por el apelante que actualmente tiene una gran disponibilidad horaria, pero dicho extremo, es también una mera alegación de parte. Dice que trabaja en casa, y que se acomoda al horario de sus hijos, y que nunca ha llevado a su hijo a visitas con clientes, cuando el hijo parece ser que se lo ha dicho a la madre. Dicho extremo no ha sido acreditado, y no existe más acreditación, que la mera manifestación del ahora apelante. Se dijo también en la vista que su hijo estaba delgado, como dando a entender algún tipo de mala alimentación por parte de la madre o similar, pero no se ha propuesto prueba alguna que lo acredite, y que relacione dicho extremo, con algún tipo de mal ejercicio de la guarda y custodia. Dice también que porqué el hijo tiene que estar con una cuidadora, cuando puede estar con él, pero dicho hecho ya tenía lugar cuando se firmó el convenio entre las partes.

El informe pericial realizado, en la que ha participado también el apelante, finaliza diciendo que considera que un cambio de la guarda y custodia no sería beneficioso para el menor a la vista de las circunstancias que dice. Esta Sala comparte también la conclusión que el cambio de guarda y custodia obedece más a un deseo del padre, por los motivos que sean, que a un beneficio para el menor. Es posible, que con una buena organización y planificación, el padre pudiera atender a su hija y a su hijo, recogerlos del colegio y demás, pero como ya se ha dicho, dada el acuerdo al que llegaron las partes en su día, y dado que no se han modificado las circunstancias en las que el mismo se acordó, procede desestimar la demanda, confirmando la sentencia de instancia en todo su contenido y extensión.

SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Francisca Toribio, en nombre y representación de D. Bienvenido contra la Sentencia número 69/2014 de fecha 21 de enero de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa 1674/2012, y debemos acordar y acordamos ratificar la sentencia recurrida en todo su contenido y extensión, y con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.