Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 596/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00074/2014

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Lugo, a veinte de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000190/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Hugo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, asistido por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ LOPEZ, y como parte apelada, NORTE FORESTAL, S.A. , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA, asistida por el Letrado D. MIGUEL LAMELA MENDEZ, sobre tutela sumaria de la posesión, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de julio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por Norte Forestal S.A., representada por la procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Lamela Méndez, contra D. Hugo , representado por el Procuador Sr. Prieto Vázquez, y defendida por el Letrado Sr. González López, y condeno al demandado a eponer a la actora en la posesión pacífica del camino de acceso al monte vecinal de Vilastrofe, FINCA000 , que atraviesa la finca del demandado con una longitud de 339 metros y una anchura de tres metros, cincuenta centímetros, a que deje libre y expedito el acceso al referido camino, y se abstenga en el futuro de realizar actos que supongan perturbación de la posesión referida. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado Hugo , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá.

PRIMERO.-Consiste la contienda en la acción de tutela sumaria de la posesión de un derecho de paso sobre una finca ajena, acción que formula una empresa del sector de la madera que tiene contratada con un monte vecinal, la explotación de tal elemento, y que utilizó para la saca, un camino de servicio de otra finca.

La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.

SEGUNDO.-Los antecedentes fácticos del supuesto pueden sintetizarse de la siguiente forma.

Hugo , aquí demandado, tuvo conocimiento a finales de enero de 2013 de la intromisión en su finca por parte de la entidad interdictante.

Previamente habían contactado con el para llegar a un acuerdo para habilitar dos cargaderos de eucalipto y para bajar madera por la pista o camino de servicio de su propiedad.

Dicho acuerdo no se alcanzó al separar a las partes la fijación de la compensación económica.

A pesar del desacuerdo, la entidad procedió no solo a utilizar la finca, sino a ampliar la pista o servicio propio sobre el que se proyecta el derecho de paso litigioso.

Años atrás el anterior titular de la finca del Sr. Hugo autorizó verbalmente al titular de una finca colindante, el Sr. Teodulfo para pasar por dicha finca.

Los vecinos del monte vecinal no se servían, en cambio por el citado paso.

Desde la contratación por parte de la entidad demandante de la explotación de su derecho de superficie sobre el monte propiedad de la comunidad de San Román de Vilastrofe, empleados de la empresa de forma esporádica (tres o cuatro veces) utilizaron el paso para tareas de explotación forestal.

TERCERO.-La cuestión a dilucidar es la legitimación activa de la demandante NORTE FOESTAL, S.A. para interponer una tutela sumaria de la posesión, al existir dos tesis contrapuestas.

Para la actora la actuación del demandado supone un despojo de una posesión detentada desde hacía años, mientras que para la demandada no existe tal posesión sino actos esporádicos con el carácter de meramente tolerados ( art. 444 del Código Civil ).

La distinción entre actos tolerados insuficientes para generar el derecho a la protección interdictal y la detentación material de tal situación posesoria suficiente para otorgar legitimación activa para su tutela sumaria, es ciertamente difusa y ha de analizarse en cada caso atendiendo a la prueba practicada.

Son actos meramente tolerados, a tales efectos, los actos esporádicos producidos por mera permisividad del dueño o poseedor pero carentes de las notas de permanencia y estabilidad que configuren una nítida posesión.

No existe duda y así lo establece la sentencia que el camino litigioso pertenece al demandado, y que únicamente y en relación con Don. Teodulfo se estableció una suerte de servidumbre personal, mientras este viviese.

No hay constancia de que tal camino, viniese siendo utilizado por persona alguna, salvo lo que a continuación se dirá.

La prueba practicada no permite deducir un uso consolidado del paso por la empresa demandante. No puede tener tal consideración, esporádicas incursiones efectuadas por ser un acceso de mayor comodidad que la que existe por otros caminos de acceso al Monte Vecinal.

En efecto, Luis Manuel , empleado de ENCE dice que fue 3 veces en un periodo de un año anterior al surgimiento del problema.

El mismo número de ocasiones relata haber acudido al monte accediendo por el camino el Ingeniero D. Pedro Antonio , también empleado de la actora.

Por su parte, D. Alvaro , dice que el no acudió, y aunque supone que habrían pasado por allí, no tiene constancia.

Los otros operarios de la subcontrata únicamente acceden en las fechas del conflicto.

Frente a tal endeble acreditación del uso inequívoco del paso, se encuentra el testimonio de Don. Teodulfo , padre e hijo, que aclaran que el paso no se utilizó nunca por los del monte vecinal, y solo entre ellos y el anterior propietario Sr. Candido , existió un pacto verbal de beneficio mútuo y recíproco en los términos anteriormente reseñados.

Tal versión de la ausencia de paso por allí de los del monte lo confirma el testigo D. Efrain .

Igualmente, muy significativo, es que no se traiga como testigo a ningún miembro del monte vecinal.

Así las cosas, mal se puede hablar de que haya quedado acreditado un hecho constitutivo de la pretensión ejercitada, cual es la detentación material clara y diáfana de un paso, antes al contrario, lo que resulta de la valoración de la amplia prueba, es que de forma esporádica, y sin conocimiento del titular del predio donde se encuentra el camino, en muy contadas ocasiones se accedió por allí al ser un acceso mas cómodo, y a pesar de existir otras vías de llegada.

CUARTO.- Pero es que si analizamos los actos coetáneos al surgimiento del conflicto se llega a idéntica conclusión.

Resulta inexplicable que si existiese un uso consolidado del paso se produjese un ofrecimiento económico al demandado a cambio del mismo. Tal dato, reconocido por los empleados de la actora, revela la conciencia de la necesidad de una autorización al carecer de título para la invasión.

Lo que se produce, entonces, es una via de hecho por ambas partes ya que la parte demandante, a pesar de no llegar a un acuerdo económico, procede a la introducción de una maquinaria pesada y no solo utiliza el estrecho camino existente, sino que ensancha notablemente el camino con movimiento de tierras y tala de árboles (así se acredita por la declaración de la guardia civil y la documental obrante en el informe pericial con numerosas fotografías).

Por su parte el propietario del predio procede al cierre de la propiedad denunciando los hechos ante la guardia civil.

Esta actitud de denuncia ante la guardia civil, con anterioridad a la demanda, revela una consciencia de que se está actuando legítimamente en la defensa de su propiedad.

No existe, entonces, una actuación antijurídica por parte del demandado que acude ante las autoridades a denunciar no solo la actuación no autorizada de uso de su finca, sino la contundente alteración, sin título alguno, del itinerario con la utilización de palas, a pesar de no haber alcanzado ningún acuerdo para poder hacerlo.

Tal conducta no merece la protección interdictal porque se trata de una actuación unilateral que, sin la existencia de ninguna legitimación, provoca una intromisión en la propiedad ajena, cuando no existe un uso acreditado, diáfano, claro y contundente para conceder esa facultad protectora que concede nuestro ordenamiento jurídico al poseedor.

QUINTO.- A pesar de la desestimación de la demanda se plantean serias dudas en la interpretación del art. 444 del Código Civil que llevan a la no imposición de costas como ya señaló la sentencia de instancia.

SEXTO.- No procede especial condena en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación.

Se revoca la sentencia apelada.

Se acuerda en su lugar la desestimación de la demanda con absolución del demandado.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.